臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度金訴字第34號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 吳木雄
選任辯護人 傅文民律師
被 告 劉秀鳳
選任辯護人 鄧啟宏律師
上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（110年度
偵字第15095號），本院判決如下：
主 文
吳木雄、劉秀鳳被訴對黃巧梅詐欺取財及非法經營收受存款業務部分公訴不受理，其他被訴部分均無罪。
理 由
甲、無罪部分（以下理由欄卷證出處之卷宗代碼，包含乙、公訴 不受理部分，均詳參如附件一「卷宗代碼對照表」）：一、公訴意旨略以：被告吳木雄係設立在大陸地區福建省之福州 雄鑫貿易有限公司（下稱雄鑫公司）負責人，並為被告劉秀 鳳之友人。緣雄鑫公司先前曾主導在大陸地區福建省長樂縣 象嶼村某礦場（下稱A礦場）之投資案，然該投資案嗣因遭 當地居民反對，且A礦場採礦許可證在歷經訴訟程序後，亦 遭主管機關福建省福州國土局註銷，該投資案只能以失敗告 終。而雄鑫公司雖因此另外獲得福建省福州國土局所核發、 位在長樂縣岱西村象鼻山某礦場（下稱B礦場）之採礦許可 證（有效期限10年，自民國102年8月28日起至112年8月28日 止），並已與岱西村全體居民展開磋商，雙方有意願以共同 出資方式經營B礦場，然雄鑫公司仍須負擔償還A礦場投資人 所投入資金。被告吳木雄、劉秀鳳均明知不得以收受投資名 義，向多數人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利，更均明知渠等此次以投資B礦場名義所吸收資金，係打 算用於償還給A礦場投資人，並非將資金直接投入使用在B礦 場相關投資事務，至於B礦場所需資金則打算另行借貸款項 因應，遂共同基於違反銀行法及詐欺之犯意聯絡，於100年8 月至102年5月間，共同或推由被告劉秀鳳先後分別向告訴人 鄭自好、張美英、張寶水、張美娥、程紅梅、張美雲、劉宜
林、劉其飛及曹以錐等9人（下合稱本案告訴人），除佯稱 要將所吸收資金直接投入用於B礦場相關投資事宜云云，並 就所吸收資金實際用途、將來盈餘數額如何計算分配等屬於 影響投資決定之重要事項，均未據實告知外，並約定與投資 本金顯不相當之紅利即保證每年至少有30％獲利（渠等以「 保底三毛」稱呼），施以此等詐術及非法吸金手段，致使本 案告訴人均因此陷於錯誤，進而先後交付投資款項。而被告 吳木雄、劉秀鳳取得如起訴書附表編號1至9所示投資款項後 ，先將該等款項均用於償還給A礦場投資人；嗣雄鑫公司於1 02年7月3日，與岱西村全體居民就共同經營B礦場一事達成 協議，雙方約定以總投資額人民幣2,000萬元，雄鑫公司與 岱西村各自出資51％（人民幣1,020萬元）、49％（人民幣980 萬元）之方式合作，因雄鑫公司根本無法提出任何資金，雄 鑫公司再就前述51％出資部分，商請由岱西村代墊款項因應 （實質上屬於借款性質），而雄鑫公司則同意於日後按期分 配盈餘時，均先行扣除該等代墊款項及所孳生利息（月息1％ ），然此舉無疑減少本案告訴人實際上所能分配取得之盈餘 數額，而與當初拉攏投資之方案內容截然不同。嗣因被告吳 木雄、劉秀鳳並未依約給付紅利，本案告訴人始陸續得知上 當受騙。因認被告吳木雄、劉秀鳳涉犯銀行法第125條第1項 前段之非法經營收受存款業務罪嫌及103年6月18日修正前刑 法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、被告2人審理範圍之說明：
㈠按「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有 左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事 實或新證據者。二、有第420條第1項第1款、第2款、第4款 或第5款所定得為再審原因之情形者。」刑事訴訟法第260條 固定有明文。而按是否係「同一案件」，係以被告及犯罪事 實是否相同為其判斷標準，亦即被告相同而「犯罪事實」亦 屬相同者，始為同一案件，並不包括法律上之同一案件，蓋 案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故牽連犯、連 續犯、想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之 一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處 分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原 不起訴處分效力之拘束（最高法院96年度台上字第7134號、 99年度台上字第3776號判決意旨參照）。是前揭「同一案件 」，係指被告與犯罪事實均屬相同者，亦即係指事實上同一 之案件，而不包括連續犯、牽連犯之法律上同一案件，則裁 判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰而為不起訴處 分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法
第260條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他 部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制（最高法院92 年度台上字第521號、93年度台上字第6053號判決意旨參照 ）。從而，檢察官所為不起訴處分發生實質上之確定力者， 應係針對事實上同一案件，並不包括法律上同一案件。故關 於法律上同一之案件，其全部犯罪事實已經偵查終結而為不 起訴處分確定者，固不得再行起訴；然其僅一部犯罪事實經 不起訴處分，如係以行為不罰或犯罪嫌疑不足為理由者，既 認其犯罪行為不成立，則與其他未經不起訴處分之部分，即 不生裁判上一罪之關係，如嗣後發現未經不起訴部分有犯罪 嫌疑之事實及證據，自得由檢察官提起公訴。
㈡經查，被告吳木雄及劉秀鳳就起訴書附表編號10所示之告訴 人黃巧梅投資B礦場部分，涉犯銀行法第125條第1項前段之 非法經營收受存款業務罪嫌及103年6月18日修正前刑法第33 9條第1項詐欺取財罪嫌等節，業經臺灣臺北地方檢察署檢察 官以109年度偵字第15130號、第15311號為不起訴處分，而 後經聲請再議，經臺灣高等檢察署察長以109年度上職議字 第6675號處分駁回再議，其後經聲請交付審判，再經本院以 109年度聲判字第223號裁定駁回聲請，該案因而確定，此有 上開處分書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在 卷可稽。
㈢次查，本案檢察官起訴被告吳木雄及劉秀鳳就起訴書附表編 號1至9所示之本案告訴人投資B礦場部分，涉犯銀行法第125 條第1項前段之非法經營收受存款業務罪嫌及103年6月18日 修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等節，考量本案被告 2人被訴非法經營收受存款業務及詐欺取財之犯罪事實，與 前開臺灣臺北地方檢察署檢察官以109年度偵字第15130號、 第15311號為不起訴處分確定之犯罪事實，雖均係被告2人以 投資B礦場名義為之，但因前案與本案之被害人不同（前案 為起訴書附表編號10之告訴人黃巧梅，此部分詳見下述「乙 、公訴不受理部分」；本案為起訴書附表編號1至9所示之本 案告訴人），揆諸前開見解，案件在偵查中，並無類似審判 不可分之法則，故集合犯之一部犯罪事實業經不起訴處分確 定，仍可就未經不起訴處分確定之其他部分提起公訴，不生 全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束，故檢 察官仍得就被告2人被訴招攬起訴書附表編號1至9所示之本 案告訴人之犯行提起公訴，本院並應就此部分為實體判決。三、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經
嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件被告吳木 雄及劉秀鳳既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述 所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知。
五、公訴意旨認被告吳木雄及劉秀鳳涉犯上開罪嫌，無非係以被 告吳木雄及劉秀鳳偵查中之供述、告訴人鄭自好、張美英、 程紅梅及張美雲偵查中之證述、證人范航萍及陳金官偵查中 之證述、補充協議書、承諾書、協議書、刑事告訴狀、補充 理由狀、陳報狀、告訴人鄭自好書面陳述狀、標題為「疑問 與說明」之文件、大陸地區企業法人營業執照、採礦許可證 、收據暨匯款單、合營協議書、對話錄音檔案及譯文等件為 其主要論據。訊之被告吳木雄及劉秀鳳均堅決否認有為上揭 犯行，被告吳木雄辯稱：我是雄鑫公司負責人，與被告劉秀 鳳為朋友關係，本案告訴人都是由被告劉秀鳳自行招攬投資 ，與我無關，我只有與被告劉秀鳳簽訂投資合約，我持有51 ％B礦場股權，我將其中的15％股權轉讓予被告劉秀鳳，我沒 有提過保證獲利等用話，我只有說希望獲利朝30％的方向發 展；我有將所取得之700多萬投資款項中投入B 礦場之機械
設備等費用，剩餘款項始用於償還A礦場投資人等語(甲2卷 第26至28頁）；被告劉秀鳳辯稱：我與被告吳木雄為朋友關 係，我並不清楚被告吳木雄先前投資A礦場一事，當初我和 訴外人陳金官與被告吳木雄簽訂B礦場投資契約，被告吳木 雄不知道我有找本案告訴人一起投資，我沒有和本案告訴人 簽訂合約，我有向本案告訴人講述B礦場投資事宜，被告吳 木雄有說過投資B礦場一元，每年可以賺三毛錢，但是沒有 提到保本，我也有告知本案告訴人此事等語（甲1卷第284至 286頁）。
六、經查：
㈠被告吳木雄及劉秀鳳被訴違反銀行法部分： ⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀 行法第29條第1項定有明文；所謂「非銀行」，凡非依銀行 法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均 屬之。又所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項 或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之 行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存 款論，78年7月17日修正公布、同年月19日施行之銀行法第5 條之1、第29條之1亦有明文。該次修正增訂第29條之1的理 由，主要係為因應當時社會以各類投資名目獲取高利率而吸 收公眾資金之「地下投資公司」蔚為風潮，為避免此類吸金 日後如無法支付高額利息而惡性倒閉，將嚴重危害社會經濟 秩序，故而修正增訂上揭規定，期能以銀行法之相對重刑對 「地下投資公司」實行有效嚇阻。又銀行法第29條之1所稱 之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定 對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可 得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專 業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通 儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障 存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相 當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂 金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司， 每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不 一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而 經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大 眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29 條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不 特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易
受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向 熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷 擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實 績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親 友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，「與一般特定少數 人間之理財投資影響層面不同」，故明定其犯罪對象為「多 數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國 家金融市場秩序之維護（最高法院105年度台上字第721號判 決意旨參照）；違反非銀行不得經營收受存款業務規定之處 罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金 額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即始相 當（最高法院97年度台上字第5936號判決意旨參照）；銀行 法第125條所處罰非銀行經營收受存款業務罪，須對多數人 或不特定人為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人 數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念 或一般價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始克當之（ 最高法院108年度台上字第2564號判決意旨參照）。換言之 ，銀行法第29條、第29條之1等規範目的，係重在維護國家 有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止 非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序 ；同時兼在於保護投資人，避免投資人為追求超額高利而盲 從投資未經金融監理機構監管之非法募集資金案件而受損害 。由於我國現行法制未若其他國家在違法吸金犯罪中明定吸 金人數或金額之處罰門檻，所謂「不特定多數人」、「多數 人或不特定之人」之人數規模，雖未限定必須以多層次傳銷 （俗稱老鼠會）態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特 定人大量集資始能該當，但仍應以上揭文字可能合理理解的 範圍，於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家 正常之金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行） 從事收受款項或吸收資金，係對多數或不特定對象以一般性 勸誘或公開廣告方式而為系統性、反覆性之招攬（包括但不 限於：藉由大眾傳播媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加 之說明會、分享會、以民間互助會名義吸收游資，或藉由介 紹佣金使會員廣泛對外吸收他人加入投資等），因被招攬而 交付款項之人，通常欠缺充分資訊足以認定行為人之資力狀 況、收受款項用途及未來清償能力，應認該被招攬而交付款 項之人具有保護必要性。惟若行為人僅係向少數親友或具有 一定信賴關係之特定人告知、勸誘借款或投資，並無不斷擴 張借款或投資對象成為公眾之情形，應僅為一般特定少數人 間之理財投資，縱使行為人與投資者間有保本保息或給予與
本金相較顯不相當報酬之約定，因對於社會一般公眾資金或 金融市場秩序造成損害極為有限，本諸刑法謙抑原則，應認 不屬本罪所欲處罰之範圍。
⒉查被告吳木雄與被告劉秀鳳及訴外人陳金官簽訂投資B礦場契 約，其中內容約定被告劉秀鳳及訴外人陳金官以人民幣1,20 0萬元之代價購買被告吳木雄所擁有B礦場股份之15％等節， 此有上開投資契約1份在卷可查（A1卷第131頁）；核與被告 劉秀鳳供稱：我找自己的親朋好友一起投資，人民幣1,200 萬元是大家集資的，我在102年前就有陸續向本案告訴人募 資，等錢全部到齊，我才和被告吳木雄簽訂本件投資協議等 語（甲1卷第285頁）大致相符；是本院縱使認定被告吳木雄 及劉秀鳳共同對外招攬他人投資B礦場，然其等募資金額有 一定之預定數額，並無不斷擴張借款或投資金額之情形，僅 為一般特定少數人間之理財投資，是依公訴人所提出之證據 尚難以證明被告吳木雄及劉秀鳳所為確有違反銀行法等節。 ⒊依證人張美娥本院審理時證稱：「（問：在劉秀鳳跟你說投 資這個事項時，有無說你之後可以將本金拿回來？）沒有」 …「（問：當時吳木雄是怎麼說，你們投資的話是算股東嗎 ？是股東的話，如何分潤？錢何時可以還你們，還是你們就 是股東，永遠都一直當股東，除非這間公司解散，不然錢是 不會還的？）吳木雄都沒有講，只說投資進去會給我3毛以 上的錢，也沒有說本金什麼時候拿回來，什麼都沒有講」等 語（甲5卷第103頁、第110頁）；又證人程紅梅本院審理時 證稱：「（問：剛剛你回答檢察官是劉秀鳳找你投資，劉秀 鳳在找你投資時，是否有說本金是可以拿回來的？）我不記 得劉秀鳳當初有無說過這句話，因為時間過太久了」等語（ 甲5卷第90至91頁）；另證人范航萍本院審理時證稱：「（ 問：10年到了之後是否可以拿回本金？當時吳木雄邀請你們 投資的時候，是否有說可以拿回本金的事情，本金是可以取 回還是繼續放在那裡？是沒有聽到還是沒有想到？）沒有想 到這個事情」等語（甲5卷第193頁）；是依上揭證人之證言 ，本院實難認定被告2人於招攬本案告訴人投資B礦場時，確 有保證還本之約定，且卷內亦無任何被告2人白紙黑字確認 保本之書面證明，反僅有被告劉秀鳳出具予被告吳木雄之承 諾書中明確告稱：「所有投資者匯款至吳木雄帳戶，股權 均在本人名下。102年8月28日投資協議並沒有保證每年30％ 獲利。有關板橋口頭協商，大家都希望每年有30％的獲利， 並沒有白紙黑字的承諾。所有投資者在雄鑫貿易有限公司 ，沒有所謂的原始股或保證獲利情況」等表達僅係期盼性質 而與保證全然無關之言論一節，此有上揭承諾書1紙在卷可
佐（A1卷第81至83頁），是被告2人是否有與本案告訴人間 存有保本之約定，實有疑問。
⒋依公訴人所提出之證據僅能認定被告吳木雄及劉秀鳳所為僅 係向少數親友或具有一定信賴關係之特定人告知、勸誘借款 或投資一節：
⑴證人即告訴人鄭自好偵查中及本院審理時證稱：我與被告劉 秀鳳是朋友關係，被告吳木雄是透過被告劉秀鳳介紹，被告 吳木雄及劉秀鳳向我招攬投資B礦場；被告吳木雄及劉秀鳳 向我表示投資B礦場保證獲利，並且如果投資人民幣100萬元 ，可以賺30％等語（A3卷第168頁；甲5卷第238至240頁）。 ⑵證人即告訴人張美英偵查中及本院審理時證稱：被告劉秀鳳 是我的外甥女，當時是被告劉秀鳳找我投資，被告劉秀鳳對 我說她和被告吳木雄去大陸投資礦場，我因此決定投資；被 告劉秀鳳向我保證投資一定會賺錢，會賺3毛以上等語（A3 卷第168至170頁；甲5卷第123至124頁）。 ⑶證人即告訴人張美娥偵查中及本院審理時證稱：被告劉秀鳳 是我的外甥女，當時是被告劉秀鳳找我投資B礦場，被告吳 木雄是透過被告劉秀鳳介紹，我將投資款項匯款至被告吳木 雄位於大陸地區之帳戶；被告吳木雄親自跟我說保證獲利3 毛以上，被告劉秀鳳當時在場，被告吳木雄當時沒有說保證 1年或幾天獲利3毛以上等語（A3卷第168至169頁；甲5卷第9 7至98頁、第102頁）。
⑷證人即告訴人程紅梅偵查中及本院審理時證稱：被告劉秀鳳 是我的大姑，我丈夫是被告劉秀鳳的弟弟，當初是被告劉秀 鳳邀我投資被告吳木雄的礦場；被告劉秀鳳說投資B礦場一 年獲利至少3毛，被告劉秀鳳當初只跟我說是3毛，我也沒想 到底是多少，就我的認知，應該是投資10萬元，可以獲利3 萬元，被告劉秀鳳跟我說一定可以獲利等語（A3卷第168至1 70頁；甲5卷第84至86頁）。
⑸證人即告訴人張美雲偵查中及本院審理時證稱：被告劉秀鳳 是我的女兒，當初被告劉秀鳳邀我投資，我因此決定投資， 我只知道投資項目是做石頭的；被告劉秀鳳說投資B礦場一 年獲利3毛，一定可以賺錢，沒有3毛也會補到3毛等語（A3 卷第168至170頁；甲5卷第134至138頁）。 ⑹證人即告訴人范航萍本院審理時證稱：被告劉秀鳳是我丈夫 的妹妹，當時被告劉秀鳳邀我投資，我以我先生劉宜林的名 義投資；被告吳木雄說投資B礦場很好，一年保底3毛，例如 投資10萬元，可以獲利3萬元等語（甲5卷第179至181頁）。 ⑺證人即告訴人劉其飛本院審理時證稱：「（問：當時係何人 邀你投資？以及如何說明投資標的及內容？）那時候我常常
在劉秀鳳在新店的店，因為同鄉會的關係，會址也在附近周 邊，我常常到劉秀鳳那裡喝茶，吳木雄也常常會來，我好像 在99年就跟吳木雄認識了，有時候會到那裡喝茶聊天，之前 沒有在談這個投資案，到了100年底吳木雄和劉秀鳳才跟我 說有礦石場的投資案。當時吳木雄、劉秀鳳及陳金官說大陸 那邊做石子場比較賺錢，能標下來的話錢可能會比較好賺」 、「（問：你投資的話，會有什麼好處？）當時我問劉秀鳳 ，因為吳木雄不在那裡，我問她怎麼樣投資，劉秀鳳說吳木 雄開出來的投資條件是最低保底3毛，就是投1塊錢，要拿30 ％」等語（甲5卷第251至252頁）。
⑻稽之上開證言可知，本案告訴人均為被告2人具有過去交誼之 友人或與被告劉秀鳳具有親屬關係，均與被告2人存有特定 信賴關係，是本院至多僅能認定被告2人係針對已有特定信 賴或親屬關係之人，各別私下詢問而介紹投資，而非以廣泛 、大規模之方式，不斷擴張投資或投資對象，此即與實務上 所見對社會廣大不特定投資人造成難以預測危害，或對國家 整體金融秩序造成廣泛負面影響之大規模吸金行為，顯然有 別，縱使本院認定被告2人與本案告訴人間有保本保息或給 予與本金相較顯不相當報酬之約定，因對於社會一般公眾資 金或金融市場秩序造成損害極為有限，本諸刑法謙抑原則， 應認不屬銀行法非法吸金罪所欲處罰之範圍，且亦難認被告 2人所為已達檢察官起訴違反銀行法罪名所稱「向多數人或 不特定之人」招攬投資之要件，自不能逕以非法吸金罪相繩 。
㈡被告吳木雄及劉秀鳳被訴詐欺取財部分：
⒈按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第 三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件 ，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤 ，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即 不構成該罪。易言之，須行為人主觀上有為自己或第三人不 法所有之意圖，且客觀上亦有施用詐術，始能成罪，苟無積 極證據足資證明行為人確有不法所有意圖並施用詐術，自不 能認為成立詐欺罪。以買賣、借貸、承攬、投資或民間金錢 互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力 、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除 具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法 依約履行之情形，即應成立詐欺罪。又債務人於債之關係成 立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原 因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情形，苟 無足以證明其在債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪
之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，即推定債務 人原有詐欺取財之犯意。再按刑法上詐欺罪之規範目的雖在 於禁止於經濟行為中使用不當之方法得利，以保障交易之秩 序為原則，然經濟行為因其本質及類型，本即寓有不同程度 之不確定性或交易風險，交易雙方本應搜集相關資訊，自行 估量其交易內容及風險等因素，作為其判斷之參考，除具違 反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行 之情形，即應以詐欺刑責相繩，否則刑事詐欺責任與民事債 務不履行責任將失其分際，行為人如非自始基於不法取財或 得利之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或所受損害非由 欺罔行為使陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。復被害 人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證 人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對 相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力 顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於 偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於 刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被 告自白之證明力類同，均應有所限制。亦即被害人之陳述不 得作為有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他 方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論 罪科刑之基礎（最高法院101年度台上字第6576號判決要旨 參照）。
⒉查被告吳木雄以雄鑫公司名義取得B礦場採礦許可證，並與被 告劉秀鳳及訴外人陳金官簽署投資協議，且雄鑫公司於102 年7月3日，與岱西村全體居民就共同經營B礦場一事達成協 議，雙方約定以總投資額人民幣2,000萬元，雄鑫公司與岱 西村各自出資51％（人民幣1,020萬元）、49％（人民幣980萬 元）之方式合作，並由岱西村代墊雄鑫公司應出資之款項人 民幣1,020萬元等節，此有雄鑫公司營業執照影本（A3卷第3 1頁）、採礦許可證（A1卷第113至114頁）、投資協議書（A 1卷第131頁）及象鼻山石只廠投資項目合營協議書影本（A3 卷第71至73頁）等件附卷可參；且依證人張美娥本院審理時 證稱：「（問：你後來決定投資50萬元，是因為你聽說岱西 村這個很好賺，你才決定投資的嗎？）對，岱西村自己鄉村 有先做，幾年後由吳木雄接下去，我去看的時候，還有石頭 擺那邊，做好的石頭，可以弄水泥的石頭擺那邊，我是和吳 木雄一起去，剛開始我是騎摩托車，回來時我是坐吳木雄的 車子，進去先觀看一下，看那邊的小山，說這一點點的小山 1塊錢可以分到7塊錢，有分到7塊錢了，後來停下來，石頭 還有很多都沒有賣出去，人家說吳木雄已經得到7塊錢了，1
塊錢就得到7塊錢了，當時我和吳木雄去岱西那邊，還去黨 支部裡面坐一下」等語（甲5卷第107頁），另證人鄭自好本 院審理時證稱：「（問：你對於岱西礦山是否熟悉？是否有 實際到現場看過？）後來有去過一次，很賺錢，說吳木雄賺 了幾億新臺幣了」、「（問：請問是何人說吳木雄賺錢的？ ）我在大陸聽到的，大陸朋友說的」等語（甲5卷第245頁） ，是依上揭證述可知，被告吳木雄所經營之B礦場確有實際 營運；綜合上情，足見被告吳木雄及劉秀鳳等人確有取得B 礦場採礦之經營權，是其等以投資B礦場名義招募投資人， 尚難稱有對本案告訴人施以詐術。
⒊依證人張美娥本院審理時證稱：「（問：你的本金是全部還 是一部分到現在都沒有拿回來？）本金是投資50萬元，第一 次3毛錢一分都沒有拿，後來過了3、4年有給一點點紅利， 拿過3、4次，我頭腦不清楚，忘記了，都沒有分到他講的事 情。本金50萬元全部都沒有拿回來，就怕貪了。紅利有拿到 4 次，但也只拿一點點，可能拿一毛零一點吧，有拿8分2 ，有拿3、4次」、「（問：8分2是否指8.2％？）她是說我投 資50萬元，8分2是乘以5，才拿不到一半人民幣，因為還不 到一毛，我也不清楚，我只記得拿過8分2一次」等語（甲5 卷第99頁）；另證人張美英本院審理時證稱：「（問：…刑 事告訴狀裡面，你的律師寫『被告劉秀鳳及吳木雄遲至104 年底至105年初開始分派紅利，但僅分配約16.5％之紅利，10 5年更僅分配約8.25％之紅利』這部分的記載，你的律師有無 與你確認過？）這麼多年，我不記得了，就是有分2、3次， 我記得都分一點」等語（甲5卷第131頁）；又證人鄭自好本 院審理時證稱：「（問：從102年7月借款轉作投資款後至今 ，你都沒有領過任何分紅，是否如此？）我忘記到底有沒有 拿過分紅，拿過幾次。應該只有一、兩次，但是金額不記得 了，只有一點點，確切金額要再查」等語（甲5卷第244至24 5頁）；且證人程紅梅本院審理時證稱：「（問：你投資後 是否有收到吳木雄、劉秀鳳或雄鑫公司給你的報酬或投資利 潤？若有，原因、時間及相關經過為何？）時間我不記得， 這段時間前前後後有分一點點紅利，但沒有達到每年3毛」 等語（甲5卷第89頁）；稽之上開證詞，另參以本案告訴人 之刑事告訴狀內容亦載明：「…被告劉秀鳳及吳木雄遲至104 年底至105年初開始分派紅利，但僅分配約16.5％之紅利，10 5年更僅分配約8.25％之紅利…」等語，此有本案告訴人所提 出之刑事告訴狀1份在卷可佐（A3卷第7頁），足見被告2人 確有對本案告訴人發放投資紅利，堪認B礦場投資標的應屬 真實，且B礦場於採礦權期間應有持續經營運作，否則本案
告訴人要無可能續獲有投資分潤，此顯與僅虛擬一投資標的 作為詐術使用之常見詐欺件情形實屬有別，已難認定被告2 人主觀上有何不法所有之意圖可言，自無從以詐欺罪相繩。 ⒋稽之上開證人即本案告訴人之證述內容（見上揭理由欄甲、 六、㈠、⒋⑴至⑺部分），雖均證稱被告2人向本案告訴人保證 投資B礦場可取得每年30％獲利，然被告2人全盤否認有為上 開言論，且卷內亦無任何書面證據佐證，則前開告訴人之指 述是否屬實，實有疑問；另公訴人雖提出被告2人106年9月1 6日與告訴人鄭自好、劉其飛等人之錄音譯文（A3卷第61至6 9頁），以證明被告吳木雄與本案告訴人間確有保本保息之 約定，然被告吳木雄當時僅係告訴人鄭自好、劉其飛表示： 「就是説以前投資裡面三毛錢的事情，我們怎麼回饋過 去 ，有賺錢我做得到，不是做不到」等顯然只有期待礦山獲利 能力之言詞，且其等對話日期亦晚於本案投資人決意投資之 時間，本院實難認定被告2人於本案告訴人決定投資時，確 曾保證有30％紅利；再者，被告2人確有取得B礦場採礦之經 營權，已如前述，而礦場之獲利情形有可能會因為市場需求 、各項成本等因素而波動，股東所能分配的利潤也可能因此 起伏，更為一般人可以知悉的事項。故就算被告2人有向本 案告訴人宣稱每年30％獲利之內容，至多也只能認為係對於 有可能之高獲利的「期待」說法，尚難認其等係以保本保息 或給予與本金相較顯不相當報酬之約定，而對本案告訴人為 詐術之行使。
⒌公訴意旨另以：「被告吳木雄、劉秀鳳…明知渠等此次以投資 B礦場名義所吸收資金，係打算用於償還給A礦場投資人，並 非將資金直接投入使用在B礦場相關投資事務，至於B礦場所 需資金則打算另行借貸款項因應…除佯稱要將所吸收資金直 接投入用於B礦場相關投資事宜云云，並就所吸收資金實際 用途、將來盈餘數額如何計算分配等屬於影響投資決定之重 要事項，均未據實告知外…施以此等詐術…致使本案告訴人均 因此陷於錯誤…因雄鑫公司根本無法提出任何資金，雄鑫公 司再就前述51％出資部分，商請由岱西村代墊款項因應（實 質上屬於借款性質），而雄鑫公司則同意於日後按期分配盈 餘時，均先行扣除該等代墊款項及所孳生利息（月息1％）， 然此舉無疑減少本案告訴人實際上所能分配取得之盈餘數額 ，而與當初拉攏投資之方案內容截然不同」等語，因認被告 2人涉犯詐欺罪嫌。經查：
⑴被告吳木雄供稱：我有將所取得之700多萬投資款項中投入B 礦場之機械設備等費用，剩餘款項始用於償還A礦場投資人 等語(甲2卷第26至28頁），並提出恒豐銀行轉帳條目、上海
增值稅專用發票、福建省政府非稅收入票據、福建省國家稅 務局通用機打發票、福建省增值稅普通發票、礦產資源補償 費自收匯繳專用收據、福建省林業廳准予行政許可決定書、 限額採伐責任書、林木採伐許可證、電力建設工程施工合同 、轉帳憑條等影本（甲1卷第85至161頁）、雄鑫公司象鼻山 石只場前期、基建期間費用及資產類支付清單(一)、(二)、 (三)，雄鑫公司象鼻山石只場前期使用費用及機械設備清單 支付明細（甲2卷第139至145頁）及記帳憑證影本（甲2卷第 147至甲4卷第608頁）等件為證，是公訴意旨認：「被告2人 並非將資金直接投入使用在B礦場相關投資事務」一節，是 否屬實，仍有疑問。
⑵又依象鼻山石只廠投資項目合營協議書（A3卷第71至73頁） 雖載明岱西村代墊款項因應（實質上屬於借款性質），而雄 鑫公司則同意於日後按期分配盈餘時，均先行扣除該等代墊 款項及所孳生利息一節，惟觀本案被告2人簽署之上開投資 協議內容可知（A1卷第131頁），被告吳木雄將投資B礦場之 股權，以人民幣1,200萬元作為該股權15％之對價，顯係將應 投入資金以類似股份方式分割與其他投資者決定投資金額， 被告吳木雄既已取得採礦權利，亦與岱西村達成投入資金與 分配利潤比例等協議，則其將相關分紅權利按比例由被告劉