臺灣臺中地方法院民事判決
112年度簡上字第473號
上 訴 人 顏雅螢
訴訟代理人 陳偉芳律師
被上訴人 吳沛昀
訴訟代理人 顏春貴
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國11
2年7月28日本院臺中簡易庭111年度中簡字第1607號第一審簡易
判決提起上訴，本院於民國113年1月12日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於超過「本院110年度司執字第129453號給付票款執行事件，於民國111年3月30日製作之分配表所列次序7債權原本逾新臺幣7008元、次序12債權原本逾87萬6000元部分，均應予剔除，不列入分配」部分及訴訟費用之裁判均廢棄。（原判決主文關於「分配金額」之記載均更正為「債權原本」）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔18％，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人持訴外人高○○於民國110年7月22日簽 發、票據號碼TH993775號、面額新臺幣（下同）500萬元之 本票（下稱系爭本票），向本院聲請裁定准許強制執行，經 本院以110年度司票字第6857號裁定准予強制執行（下稱系 爭本票裁定），上訴人執系爭本票裁定向本院聲請對高○○強 制執行，嗣由本院執行處以110年度司執字第129453號給付 票款事件（下稱系爭執行事件）併案執行。本院執行處拍賣 高○○之不動產，拍定金額為344萬1000元，本院執行處於111 年3月30日作成分配表（下稱系爭分配表）所列上訴人得參 與分配之債權原本為次序7（併案執行費）4萬元、次序12（ 普通債權）500萬元，然上訴人並無交付500萬元予高○○之資 力，且高○○於系爭本票發票日已入監服刑，無從為發票行為 ，系爭本票應係上訴人與高○○通謀所為，上訴人所持系爭本 票對高○○之本票債權不存在，系爭分配表所列次序7債權原 本4萬元、次序12債權原本500萬元，均應予剔除，不得列入 系爭分配表參與分配，依強制執行法第41條第1項前段之規 定，提起分配表異議之訴等語。
二、上訴人抗辯：上訴人與高○○原為夫妻，因高○○外遇及犯罪問 題，雙方於109年7月22日兩願離婚，約定由上訴人單獨扶養
2名未成年子女，惟高○○離婚前後未曾分擔2名未成年子女扶 養費，均由上訴人代墊，又高○○與上訴人共有臺中市○○區○○ 路00號6樓房地（下稱系爭房屋），然自100年起即由上訴人 為高○○墊付系爭房屋之銀行貸款，高○○受有不當得利，上訴 人因而於110年4月6日向本院起訴，請求高○○給付上訴人為 其代墊未成年子女扶養費、系爭房屋貸款共87萬6000元，並 由本院110年家補字第762號審理，嗣於111年1月13日以111 年度司家非調字第55號成立調解，關於上訴人上開請求部分 ，高○○應給付上訴人87萬6000元（下稱系爭調解）；另高○○ 因外遇需賠償上訴人懲罰性違約金400萬元。高○○因積欠上 訴人上開債務，乃授權其父親高進修代理簽發系爭本票交予 上訴人，上訴人對高○○確有系爭本票之500萬元債權存在等 語。
三、被上訴人於原審請求將系爭分配表次序7、次序12所列債權 原本4萬元、500萬元均予剔除，不得列入分配，原審為被上 訴人全部勝訴之判決（原判決主文所載「分配金額」均應更 正為「債權原本」）。上訴人對原判決提起上訴，並聲明： ㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯 聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受 分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條 第1項前段、第3項分別定有明文。被上訴人主系爭分配表定 於112年4月26日實行分配，嗣被上訴人不同意系爭分配表所 列次序7債權原本即上訴人之併案執行費4萬元，及次序12債 權原本即上訴人之普通債權500萬元，已於分配期日前具狀 聲明異議，並於同年4月27日提起本件分配表異議之訴，復 於同年月28日以陳報狀檢具民事起訴狀影本向本院執行處為 起訴之證明，為上訴人所不爭執，上訴人提起本件分配表異 議之訴，應屬合法。
㈡被上訴人主張上訴人執系爭本票裁定向本院聲請對高○○強制 執行，原執行案號為111年度司執字第18195號，該案以執行 標的物相同，於111年2月11日函由系爭執行事件併案執行， 而系爭執行事件之系爭分配表所列次序7（併案執行費）債 權原本4萬元、次序12（普通債權）債權原本500萬元，同為
上訴人得於系爭分配表參與分配受償範圍等情，有系爭分配 表可證（原審卷27至29頁），且為上訴人所不爭執（原審卷 73頁），並經本院調閱系爭執行事件卷及111年度司執字第1 8195號卷核閱屬實，被上訴人上開主張，堪認實在。 ㈢第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第 三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最 高法院100年度台上字第415號判決參照）。查系爭本票係於 110年7月22日由高○○之父高進修代理高○○所簽發等情，業據 證人高○○證稱：因為當時我在監獄，我請我爸爸幫我簽發系 爭本票，我確實有簽發系爭本票之意思，也同意票據金額為 500萬元等語（原審卷162頁），另系爭本票確由高進修代理 高○○於發票人處簽名，並有法務部調查局鑑定報告書可證（ 原審卷235頁），足認高○○確有簽發系爭本票之真意。被上 訴人主張系爭本票係高○○與上訴人間之通謀虛偽表示云云， 既未舉證證明，難認實在。
㈣當事人成立之和解，倘係以原來明確之法律關係為基礎，相 互讓步而意思合致，屬認定性和解；此時債權人仍須依原有 法律關係為請求依據，僅應受和解內容拘束。而倘當事人係 捨原有法律關係，以他種法律關係或單純無因性之債務拘束 ，相互讓步而意思合致，所成立之和解，則屬創設性和解； 此時債權人不得再依原有法律關係為請求，僅得依新創設法 律關係為請求（最高法院112年度台上字第1329號判決參照 ）。查上訴人為高○○代墊未成年子女扶養費、系爭房屋銀行 貸款共87萬6000元，於110年4月6日即以不當得利法律關係 請求高○○給付此87萬6000元，由本院110年度家補字第762號 審理，嗣於111年1月13日成立系爭調解，調解內容為「關於 返還代墊款之扶養費及房屋貸款，相對人應於111年1月14日 前給付聲請人甲○○87萬6000元」等語，有蓋有110年4月6日 本院收發室章之民事起訴（本院111年度司家非調字第55號 卷1至6頁）、系爭調解書可證（原審卷115至117頁）。上訴 人請求高○○給付代墊扶養費及系爭房屋貸款共87萬6000元， 雖於111年1月13日始成立調解，然上訴人系爭本票簽發前之 110年4月6日即起訴請求，又調解內容係以原來明確之法律 關係為基礎，相互讓步而意思合致，屬認定性和解，故此法 律關係於調解成立前即已成立；證人高○○於原審亦證稱：我 請我父親幫我簽發系爭本票交予上訴人，原因是要付小孩扶 養費及房屋貸款等語（原審卷162頁）；又就系爭本票之債 權有包括系爭調解書所載87萬6000元，被上訴人亦表示沒有 意見等語（本院卷73頁），足認就系爭本票有系爭調解書所 載87萬元6000元之債權存在，被上訴人已不爭執，故上訴人
抗辯系爭調解書所載87萬6000元為系爭本票所擔保之債權等 情，應可採信。
㈤另上訴人辯稱：系爭本票原因關係尚包括高○○外遇應賠償上 訴人400萬元懲罰性違約金等語，惟證人高○○於原審僅證稱 ：系爭本票之原因是要付小孩的扶養費及房屋貸款等語（原 審卷162頁），並無任何關於因外遇需賠償上訴人400萬元之 證述；另上訴人雖稱本院109年度中簡字第1851號（下稱系 爭1815號事件）有相關證據資料，然並未提出系爭1815號事 件之相關證據為證，且上訴人於該事件主張其對高○○涉犯通 姦罪提起告訴，高○○為請求上訴人撤回告訴，而將系爭房屋 所有權應有部分2分之1贈與上訴人，有系爭1815號事件判決 可證（本院111年度訴字第2027號卷31至36頁），故系爭181 5號事件亦無從證明高○○有積欠上訴人400萬元之懲罰性違約 金，上訴人所辯系爭本票包括高○○積欠400萬元懲罰性違約 金云云，尚難採信。
㈥上訴人就系爭本票之原因關係及債權，僅舉證證明小孩扶養 費及系爭房屋貸款共87萬6000元部分，確屬系爭本票之原因 關係，且有此債權存在。至上訴人所辯外遇懲罰性違約金40 0萬元部分，並未證明此屬系爭本票之原因關係，亦無證據 證明有此債權存在，故上訴人所持系爭本票對高○○僅有87萬 6000元之票據債權存在，系爭分配表次序12所載500萬元債 權原本，逾87萬6000元部分之債權既不存在，應予剔除。另 依強制執行法第28條之2第1項及臺灣高等法院民事訴訟、強 制執行費用提高徵收額數標準第4條規定，執行費應依執行 債權徵收0.008，故其於系爭分配表次序7併案執行費用應為 7008元（87萬6000元×0.008＝7008元），逾此部分之金額， 亦應剔除。
五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項之規定，請 求將系爭分配表所列次序7（併案執行費）債權原本逾7008 元、次序12債權原本逾87萬6000元部分，均應予剔除，不列 入分配，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。原審未及審酌被上訴人已不爭執系爭本票包括 系爭調解書所載87萬6000元債權，就上開不應准許部分為上 訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回此部分上訴。（被上訴人於原審訴之 聲明係請求將系爭分配表次序7、12所列「債權原本」剔除 ，原判決主文誤載為「分配金額」，爰由本院予以更正）
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，爰不逐 一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 2 日 民事第四庭 審判長法 官 吳國聖
法 官 林金灶
法 官 侯驊殷
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 2 日 書記官 游語涵