臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第894號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳朝興
選任辯護人 江怡欣律師（法律扶助）
被 告 徐可澄
選任辯護人 陳俊瑋律師
黃采薇律師（嗣解除委任）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第35402號、第36910號，112年度偵字第3534號），
本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之蘋果廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應於判決確定翌日起貳年內，依檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。扣案之蘋果廠牌iPhone11pro型號手機壹支，沒收之；未扣案之蘋果廠牌iPhone6型號手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、甲○○（暱稱「凱斯」）、乙○○明知愷他命為毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟 與「林士凱（暱稱『阿凱』，另為警調查中）」共同意圖營利 ，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲○○於民國111年3月 2日晚間8時50分許前某時，透過其使用之蘋果廠牌手機內所 安裝之微信通訊軟體，與12歲以上未滿18歲之少年黃○榕（0 0年0月生，真實姓名、年籍詳卷。無證據證明甲○○、乙○○明 知或可得而知黃○榕係少年）聯繫，約妥於同日晚間9時許， 在位於臺中市○○區○○路000○0號之將軍廟前，以愷他命2包及 成分不明之咖啡包10包，總價新臺幣1萬2000元進行交易， 並聯繫乙○○至其位於臺中市○區○○街00號201室之居所。乙○○ 依指示，於同日晚間8時50分許，攜帶「林士凱」提供之愷
他命2包、來源及成分均不明之咖啡包10包，騎乘機車前往 上址將軍廟前，欲進行毒品交易時，遭偕同黃○榕到場之友 人侯清雄、蔡裕翔毆打並取走上開愷他命及咖啡包（另名友 人賴建州亦在場），黃○榕及其友人以此方式取得毒品後， 旋即離開現場（黃○榕、侯清雄、蔡裕翔、賴建州涉犯結夥3 人以上攜帶兇器強盜罪嫌，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官 提起公訴），毒品交易即因乙○○尚未交付毒品，亦未取得對 價而未遂。
二、嗣因乙○○報警處理（未主動告知毒品交易部分），黃○榕於 翌（3）日為警查獲持有愷他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨 重0.0188公克）及K盤1個，並陳述上開毒品交易情事，經警 循線查悉上情，並持本院核發之搜索票執行搜索，扣得蘋果 廠牌iPhone11pro型號手機1支、蘋果廠牌iPhone13pro Max 型號手機1支、蘋果廠牌iPhone12pro Max型號手機1支及蘋 果廠牌iPhone7型號手機1支。員警復因乙○○之供述而查獲甲 ○○。
三、案經臺中市政府警察局清水分局報告暨臺灣臺中地方檢察署 檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用被告甲○○、乙○○以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告2人及其等辯護人均不爭執其證據能力，迄辯論 終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另援引 之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，亦無顯有不可信之情況，檢察官、被告2人及其等辯 護人均不爭執該等證據之證據能力，俱與本案有關，且經本 院於審理期日踐行證據調查程序，應認均得作為證據。貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理時坦承 不諱，互核無違，被告2人所述毒品交易部分及被告乙○○遭 毆打、取走物品部分，亦分別經證人黃○榕於警詢及偵查中 （見111偵36910卷第63-66頁、第103-115頁，111偵35402卷 第75-83頁）、證人即被告甲○○之友人葉雯翎於警詢及偵查 中（見111偵35402卷第121-129頁、第177-178頁）、證人即 在場人侯清雄於警詢時（見111偵36910卷第223-233頁、第2 41-251頁）、證人即在場人蔡裕翔於警詢時（見111偵36910 卷第253-263頁、第271-279頁）、證人即在場人賴建州於警
詢時（見111偵36910卷第281-295頁、第303-309頁）、證人 即賴建州之友人林楷祐於警詢時（見111偵36910卷第311-31 8頁）與證人即賴建州之友人賴廷漢於警詢時（見111偵3691 0卷第355-358頁）證述在卷；復有職務報告、黃○榕之受搜 索同意書、臺中市政府警察局第二分局文正派出所搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、委託檢驗尿液代號、真實姓名對照 表、本院111年聲搜字第1303號搜索票、臺中市政府警察局 清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃合約書 翻拍照片、衛生福利部草屯療養院111年3月18日草療鑑字第 1110300344號鑑驗書、111年3月3日錄影影像截圖照片、現 場照片及扣押物品照片附卷可稽（見111聲同調467卷第5頁 ，111偵36910卷第123頁、第153-163頁、第167-175頁、第1 93頁、第365-371頁、第379-387頁，本院卷第111-129頁） ，並有員警於111年3月3日在黃○榕處扣得之愷他命1包（含 包裝袋1只，驗餘淨重0.0188公克）可憑，足認被告2人所為 任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條 第1項定有明文。凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽 聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關 事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要 件行為，販賣毒品行為之完成與否，則有賴標的物之是否交 付為區分既、未遂之標準，若販賣者已著手實行上開構成要 件行為，縱嗣後未能完成買賣（交付毒品予買受人），仍應 負販賣毒品未遂之責（最高法院100年度台上字第4254號、1 04年度台上字第3617號判決意旨參照）。本案被告2人在渠 等與「林士凱」之犯意聯絡範圍內，由被告甲○○與黃○榕聯 繫、就愷他命之交易時間、地點、數量及價格達成意思合致 時，即已共同著手實行販賣愷他命之行為，嗣後被告乙○○遭 黃○榕等人以犯罪事實欄所載方式擅自取走愷他命，而喪失 愷他命之占有，作為本案交易標的之愷他命之移轉固非出於 被告乙○○之意思，難認其有交付毒品以完成販賣毒品之行為 ，本案毒品交易亦無法完成，然依前揭說明，被告2人仍應 負販賣毒品未遂之刑責。
㈢依被告2人於本院準備程序時之供述（見本院卷第143-144頁 ），若本案毒品交易完成，被告2人與「林士凱」可獲利約3 000餘元，被告乙○○可取得1000元或2000元之報酬，足認被 告2人均係基於獲取財產上利益之目的，與「林士凱」共同 基於犯意聯絡，相互利用彼此之部分行為，遂行本案販賣第 三級毒品未遂犯行，渠等主觀上均有營利意圖，亦堪認定。 ㈣綜上所述，本案事證業已明確，被告2人所為販賣第三級毒品
未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有第三 級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
三、被告2人與「林士凱」間，就販賣第三級毒品未遂罪之實行 有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之加重、減輕
㈠被告甲○○前因妨害性自主案件，經本院以103年度侵訴字第1 號判決各判處有期徒刑3年4月（共2罪），應執行有期徒刑4 年；復因恐嚇取財案件，經本院以104年度簡上字第4號判決 判處有期徒刑3月，均已確定。上開案件嗣經本院以104年度 聲字第1789號裁定應執行有期徒刑4年2月確定。被告於106 年10月27日縮短刑期假釋出監，於106年11月3日假釋期滿未 經撤銷，視為執行完畢（下稱前案）等情，為被告甲○○所不 爭（見本院卷第262頁），亦有矯正簡表、本院104年度聲字 第1789號刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表為證（見 112偵3534卷第26頁，本院卷第105-107頁、第277-292頁） ，足認被告甲○○於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告甲○○執行完畢 之前案各罪雖與本案之犯罪類型、罪質、目的及手段有別， 然均屬具法敵對意識之故意犯罪，且被告甲○○因前案入監執 行數年，已接受較嚴格之矯正處遇，竟於前案執行完畢後4 年餘，和他人共同販賣第三級毒品以牟利，危害國民身心健 康及社會秩序，而犯不法程度、法定刑均較高之共同販賣第 三級毒品未遂罪，可見被告甲○○無視法令限制，對刑罰之感 應力薄弱，若加重其刑，尚無司法院釋字第775號解釋所指 可能使其所受刑罰超過應負擔罪責之疑慮，是依刑法第47條 第1項規定，加重其刑。
㈡被告2人雖已著手販毒第三級毒品，然因遭黃○榕等人以上開 方式擅自取走愷他命而未完成買賣，為未遂犯，業如前述， 被告2人之行為可責程度究與一般完成毒品買賣者有別，是 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈢被告2人均於偵查及本院審理時坦認本案販賣第三級毒品未遂 犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
㈣被告乙○○於警詢時供稱其係與暱稱「凱斯」之人連繫後，依 指示前往將軍廟前進行本案毒品交易等語（見111偵36910卷 第47-53頁），並指認被告甲○○，有指認犯罪嫌疑人紀錄表 在卷可參（見111偵36910卷第55-58頁），員警嗣因被告乙○
○之供述，循線查獲與其共犯本案販賣第三級毒品未遂犯行 之被告甲○○一節，有臺中市政府警察局清水分局112年12月2 6日中市警清分偵字第1120049289號函附卷可考（見本院卷 第179-180頁），足認本案確有因被告乙○○之供述，使有偵 查犯罪職權的公務員得以查獲被告甲○○共同販賣第三級毒品 未遂之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項所定要件 ，並斟酌本案犯罪情節、查獲經過等情，認本案依前揭規定 減輕其刑，已足以評價被告乙○○對於查獲毒品來源之貢獻程 度，尚不宜遽予寬惠至免除其刑之程度，是依上開規定，減 輕其刑。
㈤綜上所述，被告甲○○就本案犯行，應按累犯、未遂及偵審中 自白之規定，依法先加重後減輕，減輕其刑部分，依序遞減 之；被告乙○○就本案販賣第三級毒品未遂犯行，應依未遂、 偵審中自白及供出共犯且因而查獲之規定，依刑法第70條、 第71條第2項規定遞減之。
㈥其他不予減輕其刑之說明
⒈被告乙○○於111年3月2日持以交易之愷他命，係「林士凱」向 暱稱「寶哥」之成年男子取得後，再供作販賣之用等情，雖 經被告甲○○於警詢及本院準備程序時（見111偵35402卷第13 9-146頁，本院卷第143-144頁）、被告乙○○於警詢時（見11 2偵3534卷第79-82頁）供述在卷，惟經本院函詢臺中市政府 警察局清水分局，據覆略以：被告2人就「林士凱」部分說 詞不一且無明確事證，故未查獲。共同毒品上手「寶哥」部 分，則因查無年籍資料而未查緝到案等語，有該局112年12 月26日中市警清分偵字第1120049289號函存卷可佐（見本院 卷第179-180頁），難認有因被告2人之供述而查獲「林士凱 」或「寶哥」，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之 要件不合。
⒉刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指綜合刑 法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀予以 考量，認被告犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪 情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定 最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。被告甲○○依其自述高職 畢業，入監前從事網拍、夜市之工作，經濟尚可之個人狀況 （見本院卷第263頁），並非毫無謀生能力之人，且其於110 年年底，甫因販賣第三級毒品未遂案件為檢警偵查，縱其辯 護人所稱其係為籌措母親手術費用之動機屬實，其絲毫不知 戒慎警惕，不循合法途徑達成上開目的，而是短期內再與被 告乙○○、「林士凱」共同利用多人分工之方式，販賣愷他命 以營利，實無值得同情之處；被告乙○○在無任何特殊原因或
環境之情形下，無視法律禁止規範、他人身心健康，為一己 之私，參與共同販賣愷他命之行為，造成社會治安風險，亦 屬可議。又被告2人本案犯行分別經依法加重、減輕後之刑 度，已較販賣第三級毒品罪之法定最低刑度大幅降低，綜合 本案情節與被告個人情狀予以權衡，要難認被告2人於實行 販賣第三級毒品行為時，有何客觀上足以引起一般同情而堪 以憫恕之情狀，無依刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地。 ⒊此外，憲法法庭112年度憲判字第13號判決係針對毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，宣告在適用於「無 其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認 屬情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其 刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」個案之範圍內， 不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失 效，係採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法 規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」 個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則而限期修法，復併 指示修法方向。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主 要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從 比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第 59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑（最高法院112 年度4683號、112年度台上字第5549號判決意旨參照）。被 告乙○○所為販賣第三級毒品未遂犯行，經依法遞減其刑後， 尚無情堪憫恕，縱處以最低刑度仍嫌過重之虞，不符合刑法 第59條之要件，已如前述，被告乙○○之辯護人請求參考憲法 法庭112年度憲判字第13號判決意旨，審酌主觀惡性與客觀 情節，依刑法第59條規定減輕其刑等語，自無可採。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均正值青年，非欠 缺獨立謀生能力之人，卻不思以合法、正當途徑賺取所需， 圖一己利益，無視政府杜絕毒品禁令，與「林士凱」共同利 用多人分工之方式販賣第三級毒品，助長毒品泛濫，危害社 會秩序與國民健康，實不足取，惟本案所涉愷他命之數量非 鉅，毒品交易實際上未因被告乙○○交付毒品而完成，被告乙 ○○係非出於己意而喪失毒品之持有，較諸一般毒品交易，被 告2人本案行為之可責程度相對較低，並考量被告2人犯後坦 承犯行，被告乙○○尚供出其他共犯，使檢警得以查獲被告甲 ○○，態度尚佳，兼衡被告2人之前案素行（見本院卷第277-2 94頁，被告甲○○構成累犯部分不予重複評價），渠等自陳之 教育程度、工作、經濟與家庭狀況（見本院卷第263頁）等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑（見本院卷第293-294 頁），本院審酌被告乙○○一時思慮未周，與他人共同販賣第 三級毒品，固值非難，惟其所分擔者乃類似跑腿之末端角色 ，並非提供毒品或與買家進行磋商之人，且被告乙○○犯後始 終坦承犯行，陸續提供其他共犯之具體資訊以利檢警追緝上 游，堪認其已知悔悟，信其經此偵、審程序及刑之宣告後， 應能知所警惕而無再犯之虞，兼衡被告乙○○之家庭、工作狀 況尚屬穩定，倘若逕令其入監執行，與社會、家庭脫離，不 僅無助於刑事司法促使行為人改過遷善，重新復歸於正常社 會之目的之達成，反而可能提高未來再犯機率，對社會秩序 維護亦無何助益可言，是認被告乙○○所受刑之宣告以暫不執 行為當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告如主文所 示之緩刑期間，以啟自新。復為使被告乙○○記取其行為之違 法性，戒慎己行，認除前開緩刑宣告外，有課予一定負擔之 必要，乃斟酌本案犯罪情節之輕重、被告乙○○自述之個人情 狀，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命其應於主文 所示期間內，履行如主文所示之負擔，並依同法第93條第1 項第2款之規定，命其於緩刑期間付保護管束。若被告乙○○ 違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款 規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
七、沒收
㈠犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定 有明文。共同正犯間關於犯罪工具物之沒收，仍須本於罪責 原則，並非一律須負連帶責任，故犯罪工具物須屬被告所有 ，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予 諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯， 自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院 108年度台上字第1001號判決意旨參照）。經查： ⒈被告甲○○係透過其所持用之蘋果廠牌手機內安裝之微信通訊 軟體，與黃○榕聯繫等情，據被告甲○○於本院準備程序時供 承明確（見本院卷第143頁），足認上開蘋果廠牌手機1支係 屬供被告甲○○犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，未扣 案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯罪 項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案之iPhone11pro型號手機1支，為被告乙○○至被告甲○○之 居所拿取愷他命、成分不明之咖啡包前，所持以和被告甲○○
聯繫之工具；被告乙○○復持蘋果廠牌iPhone6型號手機，與 黃○榕聯繫等情，另經被告乙○○於警詢、本院準備程序及審 理時坦認在卷（見111偵36910卷第47-53頁，本院卷第144頁 、第261頁），上開2支手機均屬供被告乙○○為本案販賣第三 級毒品未遂犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，於其所犯罪項下宣告沒收，就蘋果廠牌iPhon e6型號手機部分，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡依證人黃○榕於警詢及偵查中之證述（見111偵36910卷第103- 115頁，111偵35402卷第75-83頁），員警於111年3月3日， 在黃○榕處所扣得之愷他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.0 188公克），即為其與侯清雄等人自被告乙○○處取得愷他命 後所分得之毒品，該包愷他命性質上雖同屬被告2人用於販 賣之違禁物，然經本院少年法庭裁定宣告沒收後，已執行完 畢，有本院電話紀錄表在卷可稽（見本院卷第245頁），無 重複沒收之必要，爰不予宣告沒收。
㈢本案毒品交易因黃○榕等人擅自取走愷他命而未完成，被告乙 ○○並未取得交易價金，卷內亦無證據證明被告2人有何犯罪 所得，無需宣告沒收或追徵。
㈣另扣案之蘋果廠牌iPhone13pro Max型號手機1支（已發還林 楷祐，見本院卷第177頁）、蘋果廠牌iPhone12pro Max型號 手機1支及蘋果廠牌iPhone7型號手機1支（已發還葉雯翎， 見本院卷第231頁），均非被告2人所有，亦無證據證明有供 被告2人或「林士凱」為本案販賣第三級毒品未遂犯行之用 ，無需宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 22 日 刑事第十六庭 審判長法 官 吳孟潔
法 官 洪瑞隆
法 官 鄭咏欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛美怡
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。