臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度侵訴字第91號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳政男
選任辯護人 李思樟律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵
字第33463號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯乘機性交未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之已捲開保險套壹個沒收之。
犯罪事實
一、丙○○與甲○○於民國111年5月24日23時14分許至111年5月25日 3時6分許期間，與友人謝易豪（經臺灣臺中地方檢察署以11 1年度偵字第33463號不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺中 檢察分署駁回再議）在臺中市○區○○○道0段00號凱悅KTV店內 320號包廂內聚會消費，謝易豪聯繫傳播公司派遣傳播小姐 即AB000-A111283（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）至包廂內 ，提供在包廂內陪酒、清潔桌面之服務，費用每小時約新臺 幣（下同）1,500元至1,800元。甲○○見A女陪酒過程中，因 飲酒過量，處於酒醉致意識不清陷入與精神障礙、身體障礙 或心智缺陷相類之情形，竟基於乘機性交之犯意，向不知情 之丙○○佯稱：其與A女約好還要再到汽車旅館聊天，先帶A女 至汽車旅館開房間，其先載謝易豪回家再去會合云云，致丙 ○○誤認A女確與甲○○有約，於甲○○、謝易豪先行駕車離去後 ，丙○○於111年5月25日3時6分許，1人將已完全酒醉無意識 之A女環抱離開包廂，並由店內不知情之服務生沈敬顓協助 丙○○將A女環抱搭乘電梯下樓，丙○○及A女隨後搭乘白牌計程 車離開KTV，並於111年5月25日3時18分許抵達臺中市○區○○ 街00號之挪威森林台中文創館(起訴書誤載為挪威汽車旅館 ，下稱汽車旅館)，因A女酒醉無意識，由丙○○先將自己及A 女物品拿至房內，再將A女攙扶下車，因A女倒臥在車庫前， 丙○○遂與不知情之白牌計程車司機林偉誠一人抬肩一人抬腳 方式，將A女抱至房間內。甲○○隨後於111年5月25日34時49 分許駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車至107號房車庫 後再進入107號房，見A女仍酒醉無意識躺臥在床上，丙○○則 因酒醉昏睡在沙發上，甲○○利用A女因酒醉處於不能抗拒之 狀態之際，脫去自己內外褲及A女之內外褲後，以手指插入A 女陰道抽動，以此方式對A女性交行為得逞。甲○○得逞後，
見丙○○甦醒，詢問丙○○是否要與A女3人性交，丙○○見A女仍 處於酒醉致意識不清之情形，仍與甲○○形成共同基於乘機性 交之犯意聯絡，將自己內外褲脫下戴上保險套，並上前撫摸 A女腿部，欲與甲○○一起對A女為性交行為，適A女感覺到陰 部遭甲○○撫摸驚醒過來，發出尖叫，並責備甲○○、丙○○將其 帶至汽車旅館，丙○○始未得逞。A女隨後即步出房間至汽車 旅館櫃檯向櫃檯人員吳俊賢求救並報警，甲○○、丙○○隨即駕 車離開汽車旅館，2人為求事後卸責，再駕車駛回汽車旅館 ，將現金3,000元及A女之行動電話交給吳俊賢請其轉交給A 女，佯裝係與A女進行性交易過程中發生糾紛。嗣警獲報到 場處理，當場扣得已捲開之保險套1個，始悉上情。二、案經A女訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分
一、按行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓 名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊 ，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。又裁判及其他 必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如 確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方 式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點規定 甚明。故本件判決書關於告訴人A女及其經紀人AB000-A1112 83A(真實姓名年籍詳卷，下稱A男)之姓名、年籍及住處，均 有揭露足以識別A女身分資訊之虞，爰依上開規定不予記載 ，而以代號為之或遮掩之，先予敘明。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且 迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌該證據資料作 成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查 無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反 面解釋，亦具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固不否認於上開時、地，依同案被告甲○○指示，搭 乘白牌計程車，將因酒醉致意識不清之A女帶至上揭汽車旅 館，並有脫自己之褲子及戴保險套等情，惟矢口否認有何乘 機性交未遂犯行，辯稱：我沒有摸A女的腳，我否認犯行云 云，辯護人則為被告辯護稱：本案僅有被告之自白，並無其
他補強證據，亦無其他可證明本案犯罪事實之證據等語。經 查：
㈠、被告有於上開時、地，以前揭方式，對A女為乘機性交行為未 遂等情，業據證人A女分別於警詢及偵查時證述如下：⑴於警 詢時之證述：我於111年5月24日23時25分許進去凱悅YES KT V臺中店320包廂内陪客人坐檯喝酒，我跟男客人喝酒聊天喝 了好幾杯之後，過一段時間我就有點喝醉了，我有打WeChat 語音電話給A男，我的印象就是到KTV包廂這邊，等我醒來的 時候就已經在汽車旅館的房間内，我醒來的時候感覺有人在 摸我下體，就看到自己上衣是穿著小可愛的，但是下半身所 穿的內褲和連身外褲都被脫下散在房間内的地上，我躺在床 尾右下處，屁股以上在床上，腳是垂放在地上，同案被告甲 ○○下半身沒有穿躺在我旁邊，同案被告甲○○的眼睛是微閉著 的，雙腳跟我一樣是垂放在地上，被告下半身也沒有穿，好 像做壞事被抓到，就假裝要轉身往前面的廁所走的樣子。我 一起來就看衣服在哪裡，趕快跑去穿衣服，被告也沒有說話 趕快把褲子穿起來。我穿完衣服後就被嚇到的哭出來，情緒 很激動很憤怒地對被告及同案被告甲○○大叫：「你們怎麼可 以帶我來這種地方做這種事？」，然後我就說要報警，我有 跟其中1人搶行動電話，行動電話被搶去，我還是強調要報 警，被告就從褲子的口袋拿錢要給我，好像是要我不要報警 的意思。我想離開房間去報警，但是同案被告甲○○整個人擋 在門口不讓我出去，我有試著要推開他但推不開，被告不知 道跟同案被告甲○○說什麼，同案被告甲○○就沒有擋讓我出去 了。我要搭電梯下樓，可是同案被告甲○○又把手擋在電梯門 不讓電梯關起來，我那時有尖叫跟同案被告甲○○說你給我走 開、給我走開哦，結果等到被告也一起出來搭電梯，同案被 告甲○○才按電梯下樓，讓電梯門關起來和我一起下樓。下樓 之後，我就邊哭邊直接快走到旅館櫃檯請櫃檯人員幫我報警 ，被告和同案被告甲○○走出電梯後就直接跑去開車，很快開 過旅館櫃檯沒有停就右轉出去離開了等語(見偵卷第104至10 5頁)；⑵於偵查時證述：從KTV離開到汽車旅館的過程我完全 沒有意識，我是在汽車旅館突然醒來，醒來發現我下半身沒 穿，我就在找行動電話，我有很大聲說要報警，被告和同案 被告甲○○看到我的行動電話，其中1位就把行動電話搶走放 在旁邊，要阻止我打電話，其中1位要拿錢給我，多少錢我 不知道，我之前沒有跟被告及同案被告甲○○約定要出場，或 答應要去汽車旅館，我下樓向證人吳俊賢表示遭被告及同案 被告甲○○帶到汽車旅館，並請證人吳俊賢幫我報警，那時我 有在哭等語(見偵卷第259至260頁)。
㈡、綜觀證人A女就遭被告性侵害之時間、地點等主要事實及基本 情節，於警詢及偵查時，前後證述大致相符，且無重大瑕疵 可指，若非其親身經歷而確有前開被害經驗，實難為如此清 楚具體之指證，本院衡諸A女案發前與被告及同案被告甲○○ 素不相識等情，業經證人A女於警詢證述在卷(見偵卷第102 頁)，當無任何仇恨糾紛，益徵A女應無虛構攸關自身名節之 事而設詞誣陷被告之必要，其指證之受害過程堪值採信。佐 以被告於偵查時亦供稱：同案被告甲○○叫醒我之前，我完全 不知道同案被告甲○○跟A女發生什麼事，我醒來時看到同案 被告甲○○沒有穿褲子，在摸A女的下體，A女的褲子也是被脫 掉，那時A女躺在床上看起來是酒醉無意識，同案被告甲○○ 說要不要來3P，我說好，然後我就脫褲子戴保險套，靠過去 摸A女的大腿跟小腿，A女就醒過來，說我們怎麼可以帶她到 汽車旅館，那時我也嚇到，就趕快跑去廁所洗澡等語(見偵 卷第282至284頁)；及同案被告甲○○於偵查時證述：我車停 進去車庫後，走上去房間沒關，看到被告在沙發上睡著了， A女躺在床上，我就叫被告起床，然後我們就開始戴保險套 ，但我軟掉了戴不上去，被告有戴上去，被告戴好保險套， 走過去準備要3P等語(見偵卷第279頁)，均核與證人A女證述 之情節相符，足證A女所述本案發生經過情節非虛。㈢、綜上所述，被告確有於上開時、地，以前揭方式對A女為乘機 性交未遂行為，除據證人A女指證明確外，並有證人即白牌 計程車司機林偉誠於警詢之證述、證人A男、證人即KTV服務 生沈敬顓及證人即汽車旅館櫃檯人員吳俊賢於警詢及偵查之 證述(見偵卷第245頁、第133至134頁、第138至139頁、第14 2至143頁、第211至212頁、第260至261頁、第261至262頁) ，均足證A女於案發當時已呈酒醉無力，意識不清，而處於 不能抗拒之狀態。此外，復有汽車旅館之現場照片、臺中市 政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、A女手繪 之汽車旅館房間現場圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政 府警察局第三分局偵查隊受（處）理案件證明單、臺中市政 府警察局第三分局偵查隊受理各類案件紀錄表、內政部警政 署刑事警察局111年8月22日刑生字第1110089670號鑑定書、 凱悅KTV之監視器錄影畫面擷圖及現場照片、汽車旅館之監 視器錄影畫面擷圖、A男提供與A女間微信對話紀錄擷圖、中 山醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(見偵 卷第49至60頁、第85至87頁、第89頁、第113頁、第115至12 1頁、第147頁、第149頁、第227至230頁，偵查不公開卷第3 1至46頁、第47至81頁、第85至87頁、第97至101頁)等補強 證據得以佐證A女指證之憑信性，上開犯罪事實，應堪認定
。
㈣、被告及辯護人之辯稱不可採
1、被告雖辯稱：我沒有摸A女的腳，我否認犯罪云云，按刑法 上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入他人之 性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性器以外之 其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，或使之接合 之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足以興奮或滿足 性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有異，法律上之評 價亦不相同，自應予以區別。行為人若基於乘機性交之犯意 ，對被害人著手實行猥褻之行為，而於尚未完成性交行為時 其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻行為，係其欲完成性交 之犯罪目的前，為滿足同一色慾目的之階段行為，自應論以 乘機性交未遂罪；必以其單純基於乘機猥褻之犯意，且僅著 手實行性交以外之猥褻行為，始應論以乘機猥褻罪。故行為 人究應成立乘機性交未遂罪或乘機猥褻罪，自應視其主觀上 之犯意如何為斷（最高法院99年度台上字第5756號判決意旨 參照）。據被告於警詢時供稱：未捲開之保險套1個是我的 ，其他的是同案被告甲○○的。因為都已經前戲完了，當然是 要打炮了阿，所以要保護自己等語(見偵卷第69頁)及被告於 偵查時自承：那時A女躺在床上看起來是酒醉無意識，同案 被告甲○○說要不要來3P，我說好，然後我就脫褲子戴保險套 ，靠過去摸A女的大腿跟小腿等語(見偵卷第282頁)，足徵被 告主觀上係基於乘機性交犯意，因而戴上保險套欲著手為性 交行為，堪以認定，被告事後於本院審理時翻異前詞所為上 開辯解，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
2、辯護人則為被告辯護稱：本案僅有被告之自白，並無其他補 強證據，亦無其他可證明本案犯罪事實之證據等語。經查， 本案除被告自白外，尚有證人A女之證述，此外並有證人林 偉誠、A男、沈敬顓、吳俊賢均證述案發當日A女之狀態，為 其等之親身體驗、見聞，而得以補強A女之證言，其等前揭 證詞符實可採，核與A女前開證述內容並無歧異，亦無重大 違背一般經驗法則之情，雖非得以直接認定被告犯罪，然得 以作為A女證述之補強證據，尚有前開補強證據足以補強A女 之指述，從而辯護人辯稱本案僅有被告之自白並無其他補強 證據等語，顯與卷證有違而不足採。
㈤、至同案被告甲○○於偵查時雖供稱：我走上去發現房間沒關， 我看到被告在沙發上睡著了，A女躺在床上，2人衣著都是整 齊的，我去叫被告但叫不醒，可能吵到A女，A女就醒來了說 要一起聊天，但都沒有喝酒，然後玩真心話大冒險等遊戲， 之後就越來越煽情，聊到破處什麼時候、交過幾個女朋友之
類的，最後A女大冒險輸了說要免費幫我口交，我問A女能不 能摸下面，A女說好想嘗試3P，所以我就叫被告起床，準備 要3P時，A女突然說1個人要3萬元，我們就覺得莫名奇妙，A 女約的還要收錢，我們當下性致都沒了，就說妳約我們還搞 得這麼難看，A女還說我們很小氣都不給錢，上班很辛苦， 我就當下把3,000元檯費給A女，A女就在那裡嚷嚷就氣噗噗 的走了云云(見偵卷第279至280頁)，然此部分供述為被告所 否認(見偵卷第283頁)，另據證人吳俊賢於警詢及偵查時均 證述：111年5月25日4時30分許，我在櫃台有聽到房間内有 尖叫聲，因為前後1小時内只有這組客人，所以應該是107號 房傳出的聲音，聽到尖叫聲後A女就開鐵門從車庫走出來， 被告及同案被告甲○○開車離開，A女就走到櫃台來，說要告 被告及同案被告甲○○，請我們幫忙報警，並說內褲被脫掉了 覺得差點被性侵，再請主管陪A女回去房間找行動電話及內 褲，當下A女情緒是受到驚嚇在哭，被告及同案被告甲○○又 開車回來把行動電話交給我，說A女行動電話掉他們車上， 然後就離開，但沒多久又繞回來，再拿3,000元給我，請我 交給A女，但沒說是什麼錢，後來警方就到現場等語(見偵卷 第142至143頁、第261至262頁)，並有汽車旅館之監視器錄 影畫面擷圖附卷可證(見偵查不公開卷第71至80頁)，同案被 告甲○○所述顯與證人吳俊賢之前揭證詞相異，亦與客觀事證 不符，此部分之供述顯係推諉避重就輕之詞，並不可採。㈥、綜上所述，被告所辯核屬畏罪卸責之詞，均無可採，辯護人 所為之辯護，亦不足採為有利被告之認定依據。本案事證明 確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。 ㈦、至被告之辯護人聲請傳喚同案被告甲○○到庭作證，證明當時 被告並無撫摸A女之大、小腿，但同案被告甲○○經本院合法 傳喚並未到庭，經拘提無著並業已經本院通緝，無從調查， 且本案據上開證據及理由，事證已明確，自無再予傳喚調查 之必要，附此敘明。
二、論罪科刑
㈠、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有 處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身 體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相 類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者 而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍 不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第 4376號判決意旨參照）。
㈡、是核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未
遂罪。
㈢、按事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承 繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後 行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。 事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負責 ，學理上固有肯定、否定、限定肯定、限定否定各說之爭議 ，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共 同正犯間之「相互利用、補充關係」，若前行為人之行為， 對加入之後行為人於構成要件之實現上，具有重要影響力， 亦即後行為人參與時，法益受侵害之狀態仍然持續，犯罪行 為尚未結束，因此，前行為人與後行為人對於前行為與後行 為皆存在相互利用、補充關係，自應對前行為人之前行為負 責；否則，後行為人對前行為人之前行為，既未參與，亦無 形成共同行為之決意，自無須對其參與前之犯罪行為負責( 最高法院110年度台上字第936號、第937號、第938號判決意 旨參照)。經查，被告清醒後，經同案被告甲○○詢問被告是 否要與A女3人性交，而與同案被告甲○○形成共同乘機性交之 犯意聯絡，並著手為性交行為，被告與同案被告甲○○就此部 分犯行間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。至同案 被告甲○○於被告清醒前，對A女所為之乘機性交犯行，被告 並未參與，因不在其合同意思範圍之內，且該部分之法益侵 害已經結束，其無從再參與該先前犯行之全部或一部，該部 分已完成之犯行，自不能令其負責，且公訴意旨亦未認定被 告有參與此部分犯行，附此敘明。
㈣、按累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完 畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能 因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形 ，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最 低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同 一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必 要（最高法院111年度台上字第3232號判決意旨參照）。被 告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以110年度中簡 字第1353號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於110年8月19日 易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院釋字第77 5號解釋意旨，考量被告前案與本案均屬故意犯罪，理應產 生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然 卻再犯乘機性交未遂案件，足見被告對刑罰反應能力薄弱， 且依本案犯罪情節及被告所侵害之法益，經依累犯規定加重
其刑，核無司法院釋字第775號解釋所示之罪刑不相當情形 ，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。辯護人為被告辯 稱：罪質不同，應無累犯適用等語，然依前揭判決意旨，累 犯之加重並不以罪質與前罪相同或相類之犯行為必要，從而 辯護人上開辯稱，洵難憑採。
㈤、被告已著手於乘機性交行為之實行而未遂，應依刑法第25條 第2項未遂犯之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加 重後減輕之。
㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乘A女酒醉意識不清，處 於不能抗拒之狀態，著手為性交行為而未遂，顯不尊重A女 之身體自主權利及心裡感受，且犯後砌詞否認犯行，無有愧 色，迄今未獲取A女原諒，審酌因A女無調解意願致無法安排 調解，兼衡A女之意見、被告犯罪之動機、目的、自述之智 識程度、職業、家庭生活經濟狀況（見本院卷第89頁、第32 2頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、沒收
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查 ，扣案之已捲開保險套1個，為被告所有且為其犯本件乘機 性交未遂犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項予以宣告沒 收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丁○○、戊○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 2 月 21 日 刑事第十六庭 審判長法 官 吳孟潔
法 官 鄭咏欣
法 官 張雅涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 黃佳莉
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日附錄本案論罪科刑法條
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。