臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度重訴字第191號
原 告 林英合
訴訟代理人 張名賢律師
陳彥霓律師
被 告 簡美芳
訴訟代理人 陳裕文律師
林于軒律師
被 告 潘薇掬
訴訟代理人 葉玟岑律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國113年1月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院民國一一０年度司執字第九五六九號強制執行事件於民國一百十一年八月二日所製作之分配表，其中關於被告潘薇掬如附表一編號6、7「本院認定應剔除部分」欄所示，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告潘薇掬負擔百分之五十六，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：
㈠緣坐落高雄市○○區○○段000000地號土地及其上同段2417建號 建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000號5樓房屋）暨其共同使 用部分（下合稱興隆段房地）、高雄市○○區○○段00000地號 土地及其上同段969建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○街0 00號）暨其上未辦保存登記部分（下合稱澄合段房地），原 為原告所有，嗣經債權人即訴外人李才旺向本院民事執行處 聲請強制執行，經本院以110年度司執字第9569號強制執行 事件（下稱系爭執行事件）受理在案，並於民國111年8月2 日製作分配表（下稱系爭分配表）定期分配。其後，經本院 拍賣興隆段房地與澄合段房地，而被告潘薇掬本於抵押權人 地位具狀聲明參與分配，被告簡美芳則另以借款約定書等件 向本院具狀聲明參與分配。
㈡原告前曾邀請訴外人江尉卿投資由原告擔任負責人之公司所 推動之建案，雙方約定由江尉卿先後出資新臺幣（下同）11 0萬元、10萬元，而由江尉卿分別以給付現金、於107年3月1 5日匯款50萬元之方式給付完畢。嗣江尉卿表明為供其出資 款項之擔保及其不方便出名為由，要求原告於107年3月15日 、同年11月6日分別簽立未載任何貸與人名義之借款約定書
，並另設定抵押權以供擔保。而後，江尉卿即由簡美芳為出 名人，由原告將興隆段房地分別設定第2、3次序最高限額抵 押權（下稱系爭最高限額抵押權）予簡美芳，以擔保江尉卿 參與投資之金額。是原告與簡美芳間未有消費借貸之意思表 示合致，且簡美芳亦未曾交付借款150萬元、34萬元，是原 告與簡美芳間並無任何消費借貸關係存在。因此，依確定後 抵押權之從屬性，該抵押權即歸於消滅，則簡美芳當無從依 第2、3順位抵押權人之身分參與分配。是簡美芳對原告並無 如附表一編號1至5「原告主張應剔除部分」欄所示之借款本 金、利息、遲延利息、違約金或其他債權存在，簡美芳自不 能就興隆段房地之拍賣價金受償。
㈢原告雖曾向潘薇掬借款300萬元，惟雙方僅有口頭約定，並無 任何書面契約，且潘薇掬僅匯款270萬予原告，則依民法第4 74條第1項規定，雙方自僅成立270萬元之消費借貸契約。又 原告與潘薇掬間消費借貸關係實係原告同意返還潘薇掬之投 資款，故雙方無清償期、利息與違約金之約定，是系爭分配 表表2次序9有關利息53萬9,014元、違約金163萬9,500元部 分應予剔除。再者，潘薇掬所持原告於106年8月10日簽發之 300萬元本票（票據號碼：CH576663號，下稱系爭本票）， 其上未載有到期日，依票據法第120條第2項規定，視為見票 即付，而系爭本票之發票日為106年8月10日，至潘薇掬於11 0年4月1日執臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）109年度司 票字第3236號裁定（下稱系爭3236號本票裁定）聲請併案強 制執行時，早已逾票據法第22條第1項所定之3年期間而罹於 時效，潘薇掬自不得以之向原告請求。另原告雖有提供澄合 段房地設定普通抵押權予潘薇掬作為擔保（下稱系爭抵押權 ），然系爭抵押權設定契約書之擔保債權範圍乃「106年8月 9日所立金錢消費借貸之債務」，惟潘薇掬乃於106年8月10 日始將借款匯予原告，本諸消費借貸契約為「要物契約」之 法理，雙方消費借貸契約應於斯時方成立生效。因原告與潘 薇掬未於同年月9日成立消費借貸關係，系爭抵押權自無以 附麗，故潘薇掬執系爭抵押權設定契約書向原告稱借款已屆 清償期並請求利息，亦屬無據。況原告業已向潘薇掬清償如 附表三所示共計175萬5,000元，均係清償本金，即潘薇掬對 原告之登記次序2、擔保債權總金額360萬元之系爭抵押權所 擔保之債權，僅在逾原告所清償之範圍內存在；而潘薇掬對 原告106年8月10日之300萬元借款債權及同日簽發之系爭本 票債權亦僅在逾原告所清償之範圍部分存在，潘薇掬自不得 以上開不存在之債權及抵押權參與分配，故系爭分配表如附 表一編號6、7「原告主張應剔除部分」欄所示關於潘薇掬部
分應予剔除。
㈣為此，依強制執行法第41條第1項前段、民事訴訟法第247條 第1項規定提起本件訴訟等語。爰聲明求為判決：⒈系爭分配 表如附表一「原告主張應剔除部分」欄所示部分應予剔除。 ⒉確認簡美芳對原告就興隆段房地所設定系爭最高限額抵押 權所擔保之債權195萬、45萬元均不存在。⒊確認簡美芳對原 告107年3月15日之150萬元、107年11月6日之34萬元借款債 權及同日簽發票面金額150萬元、34萬元之2紙本票債權不存 在。⒋確認潘薇掬對原告就澄合段房地所設定系爭抵押權所 擔保之債權在逾70萬元範圍不存在。⒌確認潘薇掬對原告106 年8月10日之300萬元借款債權及同日簽發之系爭本票債權在 逾70萬元範圍部分不存在。
二、被告方面
㈠簡美芳以：簡美芳與原告間確實存有消費借貸契約，簡美芳 最初提出111年2月8日民事聲請強制執行狀，其上所載之執 行名義乃本院110年度司票字1283號確定裁定（下稱系爭128 3號本票裁定），另所附證物有他項權利證明書、抵押權設 定契約書各2件，經本院民事執行處以111年度司執字第7606 號清償票款強制執行事件受理後，併入系爭執行事件。上開 執行案件合併後，簡美芳依民事執行處通知以111年5月9日 民事陳報狀陳報債權計算書，其上所載利息係以年利率8％計 算，違約金則按年利率20％計算，此乃係依照興隆段房地所 設定之系爭最高限額抵押權所登載之利息、違約金之約定， 而非係依照本票之法定利率即年息6％計算。嗣簡美芳於111 年6月23日民事陳報狀補正借據、借款約定書及收據等件， 是簡美芳乃係檢具抵押權設定契約書、他項權利證明書及借 據之方式來參與分配，並非以票據債權聲明參與分配。而簡 美芳於系爭執行事件所提出之借據、抵押權設定契約書等事 證已足證明其對原告有消費借貸之債權存在，故本件原告之 訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 ㈡潘薇掬則以：潘薇掬與原告本不相識，雙方並無投資關係， 本件自始至終均為消費借貸關係。原告因有資金需求，而由 在代書事務所工作之訴外人温進添介紹其向潘薇掬借款，因 原告願提供澄合段房地設定系爭抵押權供擔保，潘薇掬認借 款給原告應有保障，而同意借款。雙方於106年8月9日成立3 00萬元之消費借貸契約，清償期為同年11月8日，約定月息2 .5分即每月利息7萬5,000元，另因介紹人温進添要收取15萬 元之代書介紹費，故要求潘薇掬將借款中之30萬元以現金交 付原告，潘薇掬因而於106年8月10日依原告指示匯款270萬 元予原告，再領取30萬元之現金交付原告，原告並簽立系爭
本票及提供澄合段房地設定系爭抵押權予潘薇掬供擔保。原 告收取潘薇掬交付之現金後，先支付温進添15萬元之代書介 紹費，再將剩餘之15萬元交付給潘薇掬支付106年8、9月之 利息，故潘薇掬確有交付300萬元借款予原告。是以，原告 陳稱潘薇掬僅交付270萬元予原告，兩造間僅成立270萬元之 消費借貸契約云云，要屬無據。再者，原告陳稱有清償潘薇 掬如附表三所示175萬5,000元云云，潘薇掬否認之，原告所 提出如附表三所示匯款資料，均係原告給付之利息，並未清 償本金。原告於106年10月25日依約給付7萬5,000元利息後 ，雙方間借款本應於106年11月8日到期，然原告於清償期屆 至前向潘薇掬表示其仍無力清償，並表示可繼續按月給付2. 5分利息至其有能力清償為止，雙方因而達成延期清償之協 議，原告並自106年11月起繼續給付潘薇掬每月7萬5,000元 之利息。然原告因經濟狀況不佳偶會拖欠利息，有時2個月 給付一次15萬元利息，有時未給付利息，因原告於107年中 以後未定期給付利息，潘薇掬乃多次向原告催款，並於108 年5月27日向原告提示系爭本票請求清償借款，原告仍表示 無力清償，並願持續支付利息，潘薇掬雖不同意也無可奈何 。原告勉為其難地於108年6月6日、同年7月24日給付2次利 息後，即中斷給付利息亦未返還本金，潘薇掬再次要求原告 清償借款，原告猶表示無力清償，僅得於109年4月22日給付 5萬元之利息。潘薇掬因而以系爭本票聲請裁定准予強制執 行，經高雄地院以系爭3236號本票裁定准許強制執行，潘薇 掬即持上開裁定在系爭執行事件中聲請併案執行。故潘薇掬 業於108年5月27日持系爭本票向原告請求清償而未獲給付， 該借款之清償期應為108年5月27日，原告應於是日負遲延責 任。是以，原告陳稱其對於潘薇掬之借款未屆清償期，系爭 分配表表2次序9（即如附表一編號7「原告主張應剔除部分 」欄所示）有關利息及違約金部分應予剔除云云，亦非可採 ，故本件原告之訴為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁 回。
三、兩造不爭執事項
㈠系爭執行事件於111年8月2日製作系爭分配表，定於111年8月 26日上午10時30分在本院民事執行處實行分配，經原告於同 年8月25日聲明異議後，再於同年9月2日提起本件訴訟（以 本院收狀戳章日期為準）。
㈡系爭執行事件由原告債權人李才旺向本院民事執行處聲請強 制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，嗣經拍賣原告所 有興隆段房地、澄合段房地。
㈢簡美芳前於107年3月16日、同年11月22日分別就原告所有興
隆段房地設定擔保債權總金額各為最高限額195萬元、45萬 元之系爭最高限額抵押權，其內容如下：
⒈登記次序2之最高限額抵押權擔保債權及範圍為「債務人對抵 押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂本 件借款契據所負在本抵押權設定契約書約定最高限額內之借 款」、擔保債權確定期日「112年3月14日」、清償日期「依 照各個契約約定」、利息（率）「按年利率8％計算」、遲延 利息（率）「逾期清償按年利率20％計算」、違約金「懲罰 性違約金逾期清償按年利率20％計算」，其他擔保範圍約定 ：⑴取得執行名義之費用。⑵保全抵押物之費用。⑶因債務不 履行而發生之損害賠償。⑷因債務人與抵押權人約定之擔保 債權種類及範圍所生之手續費用。⑸抵押權人墊付抵押物之 保險費。⑹強制執行費用。⑺參與分配之費用。 ⒉登記次序3之最高限額抵押權擔保債權及範圍為「債務人對抵 押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來因簽訂本 件借款契據所負在本抵押權設定契約書約定最高限額內之借 款」，擔保債權確定期日為「112年11月12日」，清償日期 「依照各個契約約定」，利息（率）「按年利率8％計算」， 遲延利息（率）「逾期清償按年利率20％計算」，違約金「 懲罰性違約金逾期清償按年利率20％計算」，其他擔保範圍 約定：⑴取得執行名義之費用。⑵保全抵押物之費用。⑶因債 務不履行而發生之損害賠償。⑷因債務人與抵押權人約定之 擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⑸抵押權人墊付抵押 物之保險費。⑹強制執行費用。⑺參與分配之費用。 ㈣潘薇掬前於106年8月9日對原告所有澄合段房地設定登記次序 2、擔保債權總金額360萬元、擔保債權種類及範圍「106年8 月9日所立金錢消費借貸之債務」、清償日期「106年11月8 日」、利息（率）「按年率6％計算利息」、違約金「逾期未 償還，按每萬元，每日5元計算違約金」之普通抵押權。 ㈤潘薇掬前於110年4月1日具狀聲請併案強制執行，並提出系爭 3236號本票裁定、確定證明書、原告於106年8月10日簽立之 系爭本票乙紙為憑，經本院以110年度司執字第16357號清償 票款強制執行事件受理。潘薇掬另本於債權人、抵押權人地 位於111年5月11日提出民事陳報狀陳報債權。 ㈥簡美芳前於111年2月8日具狀聲請強制執行，並提出系爭1283 號本票裁定、確定證明書、原告於107年3月15日簽立之票面 金額150萬元、於107年11月6日簽立之票面金額34萬元之本 票各乙紙、107年3月15日借款約定書、收據等件為憑，經本 院以111年度司執字第7606號清償票款強制執行事件受理。 簡美芳另本於債權人、抵押權人、參與分配債權人地位於11
1年5月9日提出民事陳報狀（債權計算書）陳報債權。 ㈦被告2人於系爭分配表獲分配之次序、債權種類、金額各如附 表二所示。
四、得心證之理由
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1項、第41條第1項前段及第3項前段分別定有明文。經 查，本院民事執行處於111年8月2日製作系爭分配表，並定 於同年月26日實行分配，原告於分配期日前之111年8月25日 具狀聲明異議，並於同年9月2日提起本件訴訟，即已遵守法 定期間，合先敘明。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，本件原告為 債務人，被告2人均辯稱為原告債權人，因被告2人之債權於 系爭分配表如附表一「原告主張應剔除部分」欄所示次序列 入並受償，然原告否認被告2人有上開債權存在，足見兩造 間就被告2人對原告是否有如附表一「原告主張應剔除部分 」欄所示債權存在容有爭執，而原告所有興隆段房地、澄合 段房地經拍定後，已遭被告2人具狀聲明參與分配，自已影 響原告之私法上地位，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之 訴以排除此項危險，於法有據。
㈢原告與簡美芳部分：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸 與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條 第1項、第478條分別定有明文。又金錢消費借貸為要物契約 ，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢交 付借用人，始生效力。而當事人主張金錢消費借貸契約存在 ，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責 任（最高法院111年度台上字第2370號判決可參）。另按契 約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示
意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介 而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致 者，仍不得謂契約並未成立（最高法院105年度台上字第198 2號判決可參）。
⒉本件原告主張其與簡美芳間無消費借貸法律關係存在，然為 簡美芳所否認，並以前詞置辯，是本件自應由簡美芳就其與 原告間存有消費借貸契約且已交付借款之事實，負舉證責任 。經查：
⑴證人江尉卿於本院審理時具結證稱：我與簡美芳、原告都是 朋友，原告之前有欠錢需要資金，人家介紹來我這邊，因而 在屏東里港認識；原告於107年間有向簡美芳借錢，當時原 告以通訊軟體LINE向我表示他缺錢，臨時要借150萬元，一 般不管是我放款或是我介紹別人放款，都要設定抵押權後才 會放款，但那次原告很急問能不能馬上給他錢，我說沒有辦 法，但因為我跟原告之前也有配合過，我就說不然我先給他 50萬元，等之後抵押權設定完再給他100萬元，這筆最後是 簡美芳借給原告的，總計是150萬元，其中50萬元是於107年 3月15日匯款的，餘款100萬元是以匯款或是現金交付，我確 定原告一定有收到錢，款項是我交的，簡美芳都委託我處理 ，一般我們都是誰借款的就設定抵押權給誰，本件是我代理 簡美芳將款項交給原告，錢是我交給原告的，但實際上借錢 給原告的人是簡美芳；後來隔幾個月，原告又說資金不足要 再借款，這次也有設定抵押權，這次的金額是10萬加24萬元 ，總共34萬元；我有跟原告說這些錢都是簡美芳借的，一般 設定抵押權時，設定契約書上面會有簡美芳蓋章，之後才由 原告簽名，且我有跟原告說這是簡美芳的款項；我不曾投資 過原告或其公司，因為原告都跟我借錢，所以我知道他財務 狀況不好，怎麼可能還投資他等語（見本院卷第306至317頁 ），並提供其手機內於107年3月14日至同年月00日間與原告 間之LINE對話紀錄為證（見本院卷第325至351頁）。以證人 江尉卿乃為兼職金主，並協助原告向簡美芳借款，對於原告 向簡美芳借款過程、設定抵押權程序知悉甚詳，復於原告書 立借款約定書、借據、收據及本票時在場見證，且已提供其 手機內於107年3月14日至同年月00日間與原告間之LINE對話 紀錄為憑，可見其證詞憑信性甚高，其證述內容應可採信。 ⑵再觀證人江尉卿手機內於107年3月14日至同年月00日間與原 告間之LINE對話紀錄，原告於107年3月14日以LINE撥打電話 給江尉卿，復以文字訊息表示「B1有一平面車位」、「目前 貸款餘額0000000」、「當初買745＋85（平面車位）。」等 語，並詢問證人江尉卿：「明天可以撥款嗎？我明天有款項
要出。」，證人江尉卿則回以：「需要多少？」，原告再問 ：「明天一早我準備好資料交給代書辦，何時可以撥款？」 ，證人江尉卿續回：「理論上要隔天，你需要多少？」，原 告則問：「講好150萬，是嗎？要分兩次撥嗎？」、「可以 先撥一半嗎？」，證人江尉卿回以：「講好150萬沒錯，但 理論上要收件隔天才放款，因你明天急用所以我通融先撥部 分給你」、「我先撥50」、「可以嗎？」，原告則問：「好 ，餘額隔天撥嗎？」，證人江尉卿以貼圖回以「OK」，並表 示：「你帳號先給我」；原告傳送帳號照片後，即向證人江 尉卿表示：「謝謝江董」、「匯好請告知」、「還好有江董 幫忙，要不然真的不知如何度過這些難關」等語；雙方復於 同年月15日以語音通話聯繫，原告再度表示：「江董：款項 匯好請告知，謝謝。」，嗣雙方以語音通話聯繫後，證人江 尉卿表示：「因為明天要撥款，麻煩林董明早申請一下銀行 貸款餘額資料。」，原告隨即應允。其後，於107年3月16日 ，原告詢問：「江董：有沒有問題？款項匯好請告知。」， 證人江尉卿回傳貼圖表示「OK」，再稱：「銀行貸款餘額確 認完畢就會將款項匯過去」，嗣於同日下午2時32分表示： 「已經匯出去，麻煩請確認，有問題再跟我講」等語。 ⑶綜觀證人江尉卿證詞與前開LINE對話紀錄，可見原告於107年 3月14日以LINE向證人江尉卿表示有款項需求，雙方經溝通 後，證人江尉卿同意牽線由簡美芳放款150萬元，並應允可 以先撥付其中50萬元，嗣設定抵押權完畢後再撥付餘款100 萬元。且依其2人間上開LINE對話內容觀之，均係原告不斷 催促詢問證人江尉卿何時可以撥款，可見其需款恐急，並未 見雙方就何投資標的、分潤方式為討論，原告復向證人江尉 卿表示「還好有江董幫忙，要不然真的不知如何度過這些難 關」，益徵其係向證人江尉卿請求金援，要非證人江尉卿對 其公司或建案有興趣而有投資之意。又縱原告與簡美芳於本 件借款過程中未曾謀面，然經由系爭最高限額抵押權設定書 之文義記載，已足明瞭借款人為原告、貸與人為簡美芳，上 開消費借貸法律關係之當事人應屬明確特定，證人江尉卿僅 為居中牽線之人，並代理簡美芳交付款項予原告。況原告就 其與證人江尉卿有投資關係乙情迄未舉證以實其說，系爭抵 押權之設定亦係經原告同意後辦理，則依上開事證及證人江 尉卿證詞、所提供之LINE對話紀錄參互以察，即足以證明簡 美芳與原告間有消費借貸合意之事實。是以，原告前開主張 ，難認可信。
⒊按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項 ，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事
項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物 之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判 決可參）。查簡美芳於111年度司執字第7606號清償票款執 行事件中，以111年6月23日民事陳報狀所提出之借據、借款 約定書及收據各1件（見該案影卷第33至35頁），原告並無 爭執，且不否認有自證人江尉卿收受前開款項，原告復已簽 立107年3月15日收據、於107年11月6日借款約定書（借據） 第2條載明「該款額當日親收足訖無訛」等語（見該案影卷 第33頁），揆諸前開說明，即應認證人江尉卿已代簡美芳交 付借款予原告，簡美芳就其借款已交付之事實已盡舉證責任 。
⒋原告另主張：由借款約定書與借據觀之，因借款期間分別為1 07年3月15日至112年3月14日、107年11月13日至112年11月1 2日，且前者並無約定利息，而是在借款屆期而無法全數清 償時方須給付利息，此觀借款約定書上載「屆期無法全數清 償時，利息按月（按此處為筆誤，應係按年）利率8％計算」 即明，故因本件債務清償時即尾款入國庫之日為111年4月25 日，借款期間尚未屆至，則簡美芳就該150萬元借款部分不 得向原告請求任何利息，而就34萬元部分亦至多僅能以按年 利率8％計算利息，而不得逕以年息20％計算遲延利息，亦無 從起算違約金云云。然為簡美芳所否認，並以證人江尉卿證 詞為憑。經查：
⑴原告向簡美芳借款須支付利息、違約金，是以抵押權設定契 約書所載利率計算乙節，業經證人江尉卿證述「150萬元借 款，當時有約定利息及違約金，就如111年度司執字第7606 號卷第34、35頁借款約定書、收據所載，即按照本院卷第93 頁以下、第113頁以下抵押權設定契約書記載之利息及違約 金計算；另本院卷第153頁借款契約書上記載的『月利率8％』 應該是筆誤，是年息才對，我們在陳報分配表債權時，絕對 不會以月息8％來計算；這兩筆借款，抵押權設定的金額分別 是195萬元、45萬元，因為我要保障金主的權利，若以我自 己來講，借給對方100萬元，銀行設定120萬元，但因為之後 如果無法還錢要拍賣的話，流程都會拖很長，一般銀行會設 定多2成，但民間借貸的利息比較高，所以我會設定到借款 金額的1.3或1.5倍，本件的金額應該是乘以1.3倍，我都設 定1.3或1.5倍，不會設定1.2倍，因為1.2太少」等語明確（ 見本院卷第315至317頁），參以高雄市政府地政局三民地政 事務所112年3月27日高市地民價字第11270225700號函所附1 07年三楠登字第011060號登記文件影本（見本院卷第91至10 9頁），土地、建物改良物抵押權設定契約書有載明利息是
按年利率8％計算、遲延清償之遲延利息則按年利率20％計算 、懲罰性違約金逾期清償按年利率20％計算等語（見本院卷 第99頁），且該設定契約書有原告親筆簽名，可見證人江尉 卿代理簡美芳處理放款事宜時，確有徵得原告同意給付利息 、遲延利息及違約金。從而，原告主張150萬元之消費借貸 契約沒有約定利息云云，自不足採。
⑵再依證人江尉卿證詞及前開抵押權設定登記資料參互以觀， 可見原告與簡美芳約定之借款利息係按年利率8％計算，倘屆 期無法全數清償，則除須給付遲延利息外，尚須給付年利率 20％之懲罰性違約金。本院考量一般民間債權人本係以高於 銀行放款利率之利息放款，且為避免日後債務人未如期清償 債務，尚須進行後續法律程序之風險，於設定抵押權擔保金 額時，銀行一般會設定多兩成，但民間借貸則會設定到借款 金額的1.3或1.5倍，本件的金額即係乘以1.3倍設定乙節， 亦據證人江尉卿證稱明確。是依常情，民間借貸實無可能約 定於債務人無法清償後始計算利息，原告前開主張顯與常情 有違，不足採信。
⑶簡美芳前於系爭執行事件，本於債權人、抵押權人、參與分 配債權人地位於111年5月9日提出民事陳報狀（債權計算書 ）陳報債權（見系爭執行影卷第3至4頁）。而依該債權計算 書所載，借款150萬元、34萬元部分之利息均係以年利率8％ 計算，違約金則各按年利率20％計算（見同上卷第5頁）。故 簡美芳陳報之借款利息、違約金之計算乃係依照興隆段房地 設定之系爭最高限額抵押權所登載之利息、違約金約定，系 爭分配表就借款34萬元部分亦未以年息20％計算遲延利息列 入分配，是原告前開主張容有誤會。
⒌原告復主張：系爭分配表就150萬元之約定利息部分，係以本 票提示日開始起算，然因簡美芳並未向原告提示本票，自不 得於該日開始起算利息；而遲延利息部分，系爭分配表係依 借款約定書以查封日即110年3月2日之翌日、按年息20％計算 ，然因法院進行查封登記時不會告知債務人或抵押義務人， 故債務人根本無從知曉不動產已遭查封、清償日已屆至而須 為清償，即因本件清償日乃繫於未來不確定之條件，且發生 時兩造均無從知悉，而令原告根本無法清償卻會直接陷於遲 延而須負擔遲延責任，是倘以查封日視為清償到期日並開始 起算遲延利息，對原告實屬過苛，亦難謂衡平；且就附表一 編號5「原告主張應剔除部分」欄所示（即系爭分配表表1次 序14部分），因簡美芳係以系爭1283號本票裁定作為執行名 義請求，然因該本票已罹逾時效，自不得執以參與分配云云 。然為簡美芳所否認，並辯稱：107年3月15日借款約定書已
有記載：「抵押物被查封時視為清償日期到期，並依借款餘 額按年利率20％計算遲延利息」，是自興隆段房地被查封時 即視為清償日到期，原告主張清償期尚未屆至，無從起算違 約金云云，尚不足採。經查：
⑴該107年3月15日借款約定書既經原告親筆簽名同意書立，即 應受該借款約定書記載內容之拘束，縱其無法事前知悉興隆 段房地遭拍賣之日期，然其對於自身債權債務情況、清償情 形本應知悉最詳，若其未如期清償債務，債權人本即可能聲 請拍賣抵押物以避免無法取償之風險，是其於陷入清償遲延 或清償不能時，已能預知興隆段房地可能遭債權人聲請拍賣 ，故以抵押物查封日視為150萬元借款之清償日期到期，並 開始起算遲延利息，對原告並無過苛之情。原告此部分主張 ，亦非可採。
⑵簡美芳前於系爭執行事件，本於債權人、抵押權人、參與分 配債權人地位於111年5月9日提出民事陳報狀（債權計算書 ）陳報債權（見系爭執行影卷第3至4頁）。而依該債權計算 書所載150萬元、34萬元之借款利息均係以年利率8％計算， 違約金則按年利率20％計算（見同上卷第5頁）。故簡美芳陳 報之利息、違約金之計算乃係依照興隆段房地設定之系爭最 高限額抵押權所登載之利息、違約金約定，而非係依照本票 之法定利率即年息6％計算。再者，簡美芳於111年2月8日聲 請強制執行時，已提出抵押權設定契約書、他項權利證明書 及本票，再於同年6月23日檢具借款約定書、借據等件聲明 參與分配，此經本院調取111年度司執字第7606號全卷核閱 無誤，是其係本於債權人、抵押權人地位聲明參與分配，並 非僅以票據債權主張之，是關於該150萬元借款部分並無須 提示本票始起算利息之問題。另關於附表一編號5「原告主 張應剔除部分」欄（即系爭分配表表1次序14）部分，亦非 係以系爭1283號本票裁定作為執行名義，自無罹於時效而不 得參與分配之問題。原告此部分主張，仍難憑採。 ⒍綜上，興隆段房地所設定登記次序2、3所擔保之債權確實存 在，原告訴請確認簡美芳對原告就興隆段房地所設定系爭最 高限額抵押權所擔保之債權195萬、45萬元均不存在、確認 簡美芳對原告107年3月15日之150萬元、同年11月6日之34萬 元借款債權及同日簽發票面金額150萬元、34萬元之2紙本票 債權不存在，均非可採，則其進而訴請剔除系爭分配表中如 附表一編號1至5「原告主張應剔除部分」欄所示次序之債權 及分配金額，要無理由。
㈣原告與潘薇掬部分：
⒈原告主張：系爭本票已罹於時效，潘薇掬不得向原告請求云
云，並提出潘薇掬民事聲請併案強制執行狀為憑（見本院卷 第159至161頁），然為潘薇掬所否認，辯稱：其已於109年7 月2日聲請本票裁定而中斷時效等語。經查：
⑴按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起 算；見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時 效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。又消滅時效，因 請求而中斷，民法第129條第1項第1款亦有明定。此之「請 求」，係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思 。請求無需何種方式，本票執票人聲請裁定本票強制執行之 行為，雖非起訴，而屬非訟事件，惟係經由法院向本票債務 人表示行使本票債權之意思，自屬民法第129條第1項第1款 之「請求」而發生中斷時效之效果（最高法院93年度台上字 第2329號判決可參）。
⑵查潘薇掬執有原告簽發之系爭本票，其上記載金額300萬元， 未載到期日，並免除作成拒絕證書，嗣經潘薇掬於108年5月 27日向原告提示未獲付款，其即於109年7月2日提出該本票 ，聲請高雄地院以系爭3236號本票裁定准許強制執行等情， 業經本院調取該本票裁定案卷核閱無誤，此部分事實堪以認 定。又系爭本票發票日為106年8月10日，未載到期日，視為 見票即付，而見票即付之本票之執票人對發票人之請求權時 效，自發票日起算3年，潘薇掬已於109年7月2日向高雄地院 聲請裁定准予就系爭本票強制執行，依前述說明，潘薇掬聲 請當時即屬已為請求，並未逾消滅時效期間，自已中斷時效 。是原告前開主張，即非可採。
⒉原告主張其於106年8月10日僅自潘薇掬處收受借款270萬乙情 ，業經其提出存摺內頁明細為證（見審訴字卷第29頁），然 為潘薇掬所否認，並以前詞置辯，且提出其華南商業銀行存 摺封面及內頁明細、匯款申請書及高雄地院非訟事件處理中 心通知為憑（見本院卷第25至33頁）。
⑴按金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息先 扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借 用人之金額為準（最高法院112年度台上字第1268號判決可 參）。經查，潘薇掬於106年8月10日僅匯款270萬元予原告 ，有其提出之華南商業銀行存摺封面及內頁明細、匯款申請 書可稽，是依前開證據資料，僅得認定潘薇掬已實際交付27 0萬元予原告。
⑵潘薇掬固辯稱：原告收取潘薇掬交付之現金30萬元後，先支 付代書温進添15萬元介紹費，再將剩餘之15萬元交付給潘薇 掬支付106年8、9月之利息，故潘薇掬確實有交付300萬元之 借款予原告云云，然此情業經原告否認，潘薇掬未經舉證以
實其說，自難採信。至於潘薇掬提出之華南商業銀行帳戶內 頁明細固有其於106年8月10日提領現金30萬元之紀錄，惟未 能證明其已將該30萬元交付原告，是此部分尚難為有利於潘 薇掬之認定。
⑶綜上，潘薇掬不能證明其有於106年8月10日交付現金30萬元 予原告之事實，僅能認定其預扣2個月利息15萬元、温進添 之佣金15萬元後，實際匯款交付原告270萬元，揆諸前開說 明，原告主張其與潘薇掬間僅就實際交付之270萬元成立借 貸契約，堪認有據。
⒊原告再主張：因其與潘薇掬間未於106年8月9日成立債權，系 爭抵押權自無以附麗，潘薇掬執系爭抵押權設定契約書向原 告請求利息應屬無據云云。惟為潘薇掬所否認，並辯稱：系 爭抵押權設定契約書之擔保範圍雖係「106年8月9日所立金 錢消費借貸之債務」，而潘薇掬係於同年月10日始交付借款 ，但原告與潘薇掬於設定系爭抵押權時既已就抵押權所擔保 之債權有所約定，自不得以抵押權設定在先，擔保之債權發 生在後，遽謂該債權非系爭抵押權擔保效力所及等語。茲就 雙方此部分爭執，析述如下：
⑴按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀 民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來