臺灣橋頭地方法院刑事判決
113年度審訴緝字第3號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 柯宏璋
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度毒偵字第1791號、第1792號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重零點零伍肆公克）沒收銷燬；扣案之玻璃球壹個沒收。 理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品、第二級毒品 之犯意，於民國108年4月17日14時許，在高雄市○○區○○○路00 0巷00號住處內，同時以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式 ，施用第一級毒品海洛因1次，並以將甲基安非他命放置於玻 璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣於同日17時許，其因另案涉嫌販賣毒品，經警持臺 灣高雄地方法院核發之搜索票前往其住處搜索，扣得第一級 毒品海洛因1包(毛重0.17公克)，並由臺灣高雄地方檢察署 檢察官簽發拘票將其拘提到案，遂對其採尿送驗，結果呈可 待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情 。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級 毒品、第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。二、法院應適用修正後毒品危害防制條例規定為判決：查被告行 為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業經總統於民國10 9年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布，並 自109年7月15日施行。依修正後毒品危害防制條例第35條之 1第1款、第2款規定：「本條例中華民國一百零八年十二月 十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行 後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正 後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方 法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起 訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少 年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是本件應 適用修正後規定審酌被告應否追訴、處罰，先予說明。 三、無法對被告施用毒品罪嫌進行論罪科刑：
㈠依據修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯 者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同 條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（ 即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。又上開所謂「3年後 再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當 之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影 響，如此才可以落實本次寬厚刑事政策之變革，此經最高法 院大法庭裁定宣示後，而有最高法院112年度台非字第22號 、111年度台非字第152號、109年度台上字第3826號判決可 供參照，已無爭議。
㈡經查：
被告就施用第一級、第二級毒品之犯行，於警詢、偵查、本 院訊問時均自白認罪，並有正修科技大學超微量研究科技中 心尿液檢驗報告（檢體編號：L0-000-000號）、高雄市政府 警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄 表各1份(檢驗代碼：L0-000-000號）在卷可參，被告上開任 意性自白與事證相符而可採信，堪認被告確有起訴意旨所載 施用第一級、第二級毒品之犯行無訛。
㈢但被告前於90年因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經依法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，於91年2月26日停止戒治付保護管束，於9 1年7月27日保護管束期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參，被告本次施用第一級毒品之犯罪時間距離其 前次強制戒治執行完畢已逾3年，按照修正後毒品危害防制 條例第20條第3項、第23條第2項的規定，法院依照上開法文 及實務見解，不能直接論罪科刑，而應再進行觀察、勒戒。四、判決公訴不受理，而不是由法院依職權裁定進行觀察勒戒的 理由：
㈠按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違 背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律 規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判 斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為 實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院10 9年度台上字第3826號判決意旨參照）。故雖檢察官起訴時 合法，嗣後因法律之變更而致起訴之程序違背規定，本院仍 應予以審酌。
㈡依上開說明，被告最近一次之觀察、勒戒或強制戒治之處遇 早已超過3年，觀之被告前案紀錄亦可知悉，其一再因施用 毒品而進出監獄，顯見單純施以有期徒刑並非解決之良策， 應由檢察官依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工 作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別 依據毒品危害防制條例第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或 依同法第24條第1項為附條件之緩起訴處分，協助施用毒品 者最大可能戒除其毒癮，以確保被告權益及毒品危害防制規 範目的。檢察官若逕予提起公訴（或聲請簡易判決處刑）， 法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，故為了尊 重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治 療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本院認由法院職權裁定 觀察勒戒之見解並不可採（最高法院109年度台抗字第1771 號裁定意旨參照），是本件已不得追訴處罰，檢察官逕行提 起公訴之程序違背規定，且無從補正，應諭知不受理判決， 並不經言詞辯論為之。
五、沒收：
㈠刑法沒收相關規定修正後，沒收已非從刑，又沒收，除有特 別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得 單獨宣告沒收；第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項 、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪 行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條 定有明文，並不排除無罪、免訴、不受理等判決併宣告沒收 ，此參諸刑事訴訟法修正增訂之第310條之3規定：「除於『 有罪判決』諭知沒收之情形外，諭知沒收之判決，應記載其 裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記 載認定事實所憑之證據及其認定之理由、對於被告有利證據 不採納之理由及應適用之法律。」更明。
㈡扣案之第一級毒品海洛因1包，經送鑑驗結果，確含第一級毒 品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院108年7月8日高市凱醫 驗字第59895號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙存卷可參（見偵 二卷第85頁），足認扣案物確係違禁物無訛，是依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，應 予沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留有微 量毒品，難以析離，且無析離實益，應與毒品整體同視，依 前開規定沒收銷燬之，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰 不另宣告沒收銷燬。又扣案之玻璃球1個為被告所有，且為 供其本件施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告供述明確 ，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主
文。
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日 刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 孫文玲
法 官 黃志皓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日 書記官 許雅如