臺灣新北地方法院民事判決
112年度訴字第1544號
原 告 程詩婷
訴訟代理人 沈明欣律師
原 告 致正建設開發股份有限公司
法定代理人 李勝利
被 告 陳錦松
何坤原
共 同
訴訟代理人 陳宜新律師
上列當事人間請求履行契約事件，於民國113年1月4日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告於民國112年4月20日共同委託原告致正建設開發股份有 限公司（下稱致正公司），銷售其等與第三人公同共有之新 北市○○區○○段000地號土地及門牌號碼新北市○○區○○路00號3 樓房屋（含共有部分、車位；下合稱系爭不動產），並授權 原告致正公司得代理被告收受定金，雙方簽有不動產專任委 託銷售契約書（下稱系爭委託書）為憑；被告委託銷售總價 原為新臺幣（下同）1698萬元，但被告與原告致正公司為使 系爭不動產之銷售能更加順利，乃於同日合意將委託價額變 更為1698萬元（誤載為1498萬元）至1450萬元，但買方出價 達1450萬元時，被告即同意出售，雙方簽有契約變更附表（ 下稱系爭變更附表）為憑。
㈡原告致正公司接受被告委託後，尋得買方即原告程詩婷願以1 450萬元購買系爭不動產，原告程詩婷已於112年4月20日中 午12時30分許簽署不動產買賣意願書（下稱系爭意願書）並 交付斡旋金20萬元。原告致正公司將上情告知被告，並請被 告儘速安排時間出面與原告程詩婷簽訂買賣契約，詎被告卻 遲遲拖延，拒不出面。
㈢原告程詩婷既已出價達被告之委託價格且交付定金（即斡旋 金），且經原告致正公司代被告收受，則被告拒不出面簽署 買賣契約，顯屬因可歸責於被告之事由致買賣不成。原告程 詩婷自可擇一依民法第249條第3款「契約因可歸責於受定金
當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受 之定金」之規定，或系爭意願書第4條「斡旋金轉為定金後 ，…，若係賣方反悔不賣或違反已約定事項致無法簽訂買賣 契約時，賣方應加倍返還買方所付之定金」之約定，請求被 告加倍返還定金即40萬元；原告致正公司亦得依系爭委託書 第7條第2項「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託 價格，…，如因可歸責於甲方之事由致無法完成簽約者，…， 並按約定報酬即成交價百分之肆給付乙方，做為懲罰性違約 金」之約定，請求被告給付1450萬元之4％即58萬元。 ㈣聲明：
⒈被告應給付原告程詩婷40萬元，及自起訴狀繕本送達最後 一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒉被告應給付原告致正公司58萬元，及自起訴狀繕本送達最 後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告與原告致正公司係於112年4月20日上午11時許，簽訂系 爭委託書，然被告何昆原隨即於同日中午12時44分許，以簡 訊通知原告致正公司承辦人王雅玲終止該委託銷售；被告陳 錦松亦於112年4月21日中午12時25分許重申終止意旨，是系 爭委託書業經被告終止，且未超過法定3日之審閱期。 ㈡被告與原告致正公司於112年4月20日簽署系爭委託書後，王 雅玲於同日中午12時30分許攜約離開，迄至被告何昆原於同 日中午12時44分許、被告陳錦松於翌日中午12時25分許表示 終止之意時，甚至被告收受原告致正公司於112年4月25日所 寄發之永和永貞郵局第141號存證信函前，原告致正公司或 王雅玲均未提及已有買方出價，更未曾表示已收取買方斡旋 金。況且，王雅玲係於112年4月20日中午12時30分許始攜約 離開，原告程詩婷何以得知買賣訊息並可同時簽署系爭意願 書？被告斯時尚未提供系爭不動產所有權狀或謄本，原告程 詩婷又究竟如何在不知系爭不動產詳細登記資訊下，甚至從 未約看系爭不動產，即出價鉅款1450萬元？以上種種不合常 理之處，均足證明原告程詩婷應係原告致正公司為詐取服務 費所安排之人頭，原告程詩婷應未曾交付斡旋金20萬元，原 告致正公司並未成功媒合買賣成立。
㈢又系爭委託書為定型化契約，原告致正公司並未給予被告任 何契約審閱期間，王雅玲亦未解說契約內容，更未提及已有 買家出價1450萬元，是系爭委託書違反消費者保護法第11條 之1規定，原告致正公司自不得依系爭委託書第7條約定，請
求被告給付服務費。此外，王雅玲不具不動產經紀人證照， 卻獨自操作系爭委託書簽立事宜，亦與不動產經紀業管理條 例第4條所揭示經紀營業員之職務僅在協助經紀人執行仲介 或代銷業之意旨不符，難認原告致正公司有依善良管理人義 務盡契約解說之責。
㈣此外，系爭委託書簽立時，原告程詩婷為原告致正公司之員 工，原告致正公司將所受託銷售之系爭不動產銷售予其所屬 內部員工，誠難期待原告致正公司可為被告忠實執行居間業 務、為被告追求最大利益；原告致正公司未經被告同意，逕 將系爭不動產出售予自己員工，顯已違背受任義務。況且， 原告致正公司於被告簽立系爭委託書、變更委託價格為1450 萬元不到1小時，即光速收取原告程詩婷出價1450萬元之斡 旋金，應有洩漏底價之情，任令自身員工以最低底價購買系 爭不動產，完全剝奪被告能以較高價格出售之機會。 ㈤另系爭意願書之承購條件，與系爭委託書第3條所明確記載之 被告出賣條件，並非相同或較有利被告，即難認系爭不動產 買賣必要之點業已媒介就緒。退步言，縱認原告致正公司得 請求違約金，然其在系爭不動產居間過程中並未付出任何廣 告或有助於提升被告利益之行為，且未付出勞力進行產權調 查，簽約過程更係草率多有遺漏，執行業務過程亦雜亂無章 ，應酌減違約金為委託銷售價額之0.1％，始為合理。 ㈥聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠原告主張被告於112年4月20日午前簽立系爭委託書，委託原 告致正公司代理銷售系爭不動產，並簽署系爭變更附表，變 更委託價款為1698萬元至1450萬元；嗣原告致正公司於112 年4月25日寄發永和永貞郵局第141號存證信函，通知被告應 於112年5月1日前出面並與買方簽立系爭不動產之買賣契約 ，然為被告拒絕等情，業據其提出系爭委託書、系爭變更附 表、永和永貞郵局第141號存證信函等件為證（見本院卷第1 3至24頁），復為被告所不爭執，即堪認定。 ㈡原告另主張原告程詩婷於112年4月20日中午12時30分許，出 價已達1450萬元並簽署系爭意願書、交付斡旋金20萬元，該 斡旋金即視同定金；被告拒不立約，原告程詩婷自得依民法 第249條第3款或系爭意願書第4條，擇一請求被告加倍返還 定金；原告致正公司亦得依系爭委託書第7條第2項，請求被 告給付1450萬元之4％等節，則為被告以前揭情詞置辯。經查 ：
⒈原告程詩婷所交付之斡旋金，未生定金效力：
⑴稽諸系爭意願書第4條第1項「自簽訂本意願書至112年4 月26日24時止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受 買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契 約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同 定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異 議，…」（見本院卷第21頁）、系爭委託書第7條第2項 前段「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價 格，甲方（即本件被告）授權乙方（即本件原告致正公 司）無須再行通知即全權代理收受定金、通知買方成交 、並代為臨時保管定金，乙方經收到買方定金，買賣契 約視為有效成立，甲方應於乙方通知後5日內或依書面 所約定日期出面簽立不動產買賣契約書，於簽約時該定 金即轉為買賣價款之一部份，…」（見本院卷第13頁） 等約定可知，原告程詩婷（買方）、被告（賣方）以及 原告致正公司（雙方代理人）三方，均認知並合意於「 買方同意賣方出售條件『及』出價已達委託價格」，或「 賣方接受買方承買價款『及』意願書條款」時，原告程詩 婷所支付之斡旋金，始轉為定金而生相關效力（如沒收 、加倍返還、買賣價款之一部等，系爭意願書第4條第2 項、系爭委託銷售契約書第7條第2項後段等約定參照） 。
⑵經查，原告程詩婷所願買受系爭不動產之總價款，固已 達被告最低出售價格1450萬元，然其於系爭意願書所表 明之付款條件：「簽約款（含定金）為總價之10％、完 稅款為總價之10％、尾款為總價之80％」，實與被告於系 爭委託書所提出之價款支付方式：「簽約款為成交價10 ％、用印款為成交價10％、完稅款為成交價10％、尾款為 成交價70％」不同（見本院卷第13、21頁），客觀上亦 無法判斷是否較有利於被告；況且，原告程詩婷尚於系 爭意願書中所表明之特約事項：「簽約款10％先開立擔 保給付本票，待優購權人放棄或逾主張時效之次日起7 日內，以現金存/匯款入履保專戶」（見本院卷第21頁 ），亦未經原告舉證已為被告接受。是以，原告程詩婷 所交付之斡旋金20萬元，性質轉為定金之條件實未成就 ，自未生有定金相關效力而拘束契約當事人。
⑶至系爭變更附表雖有「但買方出價達新臺幣1450萬元整 賣方同意出售」等記載，然不動產之買賣，除標的物及 其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅賦 、點交、費用及違約等重要事項；當事人固非不得就標 的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定預約，作為
將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容 未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商 議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約（最高法院 79年度台上字第1357號判決要旨參照）。據此而論，縱 原告程詩婷、被告就系爭不動產之買賣價格為1450萬元 乙節有所合致，上開「同意以1450萬元出售」之記載， 至多僅能解釋為將來訂立本約之張本，更遑論系爭變更 附表僅係原告致正公司、被告所合意變更系爭委託書之 內容，在在難認原告程詩婷與被告業就系爭不動產成立 買賣契約，或原告程詩婷所交付之斡旋金已轉為定金， 附此敘明。
⒉被告已於112年4月21日中午12時25分許，終止系爭委託書 ：
⑴按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機 會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，惟居間契約 為勞務給付契約之一種，於居間契約未規定時應適用委 任契約之規定，自不待言。再按當事人之任何一方，得 隨時終止委任契約，民法第549條第1項亦有明定，此乃 係基於委任為特別著重當事人間信任關係之契約，若當 事人間之信任關係已有動搖，自不宜再繼續維持契約之 效力，而得由其中一方為期前任意終止，不受約定期間 之拘束，僅藉由對他方負損害賠償責任為衡平（民法第 549條第2項參照），因此委任契約縱有不得終止之特約 ，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院95年度 台上字第1175號判決意旨參照）。
⑵系爭委託書第5條前段固約定：「甲方同意自本契約簽訂 後，不得以任何理由終止本契約，並應停止自行出售、 或委託其他仲介公司出售、出租」，定有不得終止之特 約，然同條後段復約明：「如違反規定，甲方願按委託 價4％賠償乙方作為懲罰性違約金」（見本院卷第13頁） 。本院審酌如委任、居間、承攬、僱傭等勞務契約，係 以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關 係已動搖，委任人仍受限於不得終止之特約，無異違背 勞務契約成立之基本宗旨；系爭委託書第5條後段既又 約明委任人期前終止之效果即委任人願賠償懲罰性違約 金，是依勞務給付契約基本宗旨並參以該約款整體解釋 ，應認被告仍可期前任意終止系爭委託書，再藉由對原 告致正公司負損害賠償責任為衡平，先予指明。 ⑶又被告共同於112年4月21日中午12時25分許，向原告致 正公司承辦人王雅玲傳訊表示終止系爭委託書，且經王
雅玲受領該終止意思表示乙情，有其等對話紀錄在卷可 按（見本院卷第67至68頁），且為兩造所不爭執，是依 前揭說明，系爭委託書應已於是時終止甚明，被告自無 庸再依系爭委託書，配合原告致正公司代理銷售系爭不 動產（如基於預約而商議訂立本約等）。
㈢原告程詩婷於112年4月20日所交付之斡旋金，既未轉為定金 而生有拘束契約當事人之效力，且被告復於112年4月21日終 止委託原告致正公司代理銷售系爭不動產，則原告程詩婷依 民法第249條第3款及系爭意願書第4條有關加倍返還定金之 規（約）定，請求被告給付40萬元及遲延利息；原告致正公 司依系爭委託書第7條第2項有關收取定金後悔約不賣之約定 ，請求被告給付懲罰性違約金58萬元及遲延利息，均屬無據 ，應予駁回。另原告既受敗訴判決，其假執行之聲請失所附 麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 2 月 15 日 民事第二庭 法 官 楊雅萍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 2 月 15 日 書記官 廖宇軒
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