臺灣新北地方法院民事判決
112年度勞簡字第35號
原 告 駱美儒
訴訟代理人
(法扶律師) 陳世杰律師
被 告 魏煥全即合泰婦產小兒聯合診所
訴訟代理人 温令行律師
上列當事人間請求請求給付加班費等事件，經本院於民國113年1
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參萬貳仟玖佰零陸元，及自民國112年3月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳新台幣貳萬貳仟柒佰肆拾陸元原告勞工退休金專戶。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之四，被告負擔五分之一。本判決第一項得假執行，但被告以新台幣參萬貳仟玖佰零陸元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告以新台幣貳萬貳仟柒佰肆拾陸元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告原起訴聲明第1項為：「 被告應給付原告360,632元，及自起訴狀送達日起至清償日 止按年利率百分之五計算之利息。」等語，之後擴張聲明為 「被告應給付原告364,764元，及自起訴狀送達日起至清償 日止按年利率百分之五計算之利息。」等語（見本院卷第20 1頁），原告上開所為，符合法律規定，自應准許。貳、實體方面
一、原告主張：
原告自民國（下同）109年8月10日起受雇於被告，擔任助理 工作，月薪為新台幣（下同）31,000元，惟原告任職期間， 被告不僅未依法為原告提繳勞工退休金，也有未依勞動契約 給付原告薪資之情事，且當原告因與新冠肺炎確診者有足跡 重疊之情事而需要居家自主管理時，被告亦要求原告以特別 休假折抵未上班之日數，以致原告無端損失14天特別休假， 此外被告尚有其他不符合勞動基準法（下稱勞基法）之作為 ，原告不堪被告不當之管理監督行為乃因此辭職，最後上班
日為111年8月31日。總計被告提繳之原告勞工退休金金額尚 有不足，應補提繳22,990元，且另積欠原告協助產科津貼12 ,000元、特休未休工資14,467元、國定假日加班費4,132元 、平日加班費7,536元及109年9月份全勤獎金1,000元。此外 ，原告於111年4月19日發現已懷孕6周，經告知同仁而為廣 為周知，之後又於同年5月3日於被告處進行檢查，被告顯已 知悉原告懷孕之事實，惟被告於111年4月份及5月份仍排定 原告值小夜班（上班時間為下午16時至24時）或大夜班（下 午24時至隔日上午8時），顯已違反勞基法第30之1條第1項 第3款及第49條規定，休息時間顯然短於勞基法第34條第2項 規定之11小時，以致原告流產並於111年5月31日接受人工流 產手術，故請求醫療費25,629元及精神損失賠償30萬元。為 此，依兩造間勞動契約、勞基法第24條第1項、第38條、第3 9條、勞工退休金條例第31條第1項及民法第184條第2項、第 195條第1項等規定，提起本訴，併聲明：㈠被告應給付原告3 64,764元，及自起訴狀送達日起至清償日止按年利率百分之 五計算之利息。㈡被告應補提撥22,990元至原告之勞工退休 金專戶。㈢第1項請求，原告願供擔保，請准予假執行。二、被告抗辯：
原告之本薪為每月18,000元，其他每月被告均會給與之津貼 為福利金3,000元、房屋津貼1,000元、伙食津貼1,000元、 職務加給5,000元，縱將上開經常性之津貼與本薪加計，共 計亦為28,000元，原告主張其薪資為每月31,000元有誤。就 原告各項請求，⑴產科津貼12,000元部分，原告應先提出證 據證明其於各該月份確實有受被告指派至產科工作才能請求 。⑵特休未休工資14,467元部分，原告於任職期間均有請特 別休假，原告於000年0月間在家隔離，被告亦未扣除其薪資 ，也未影響原告請特別休假之權利，原告於隔離結束回被告 診所上班後之111年5月至8月，共請了特別休假15日、病假7 日，短短四個月間請了高達22日的假，被告均未扣薪。⑶加 班費部分，被告診所因工作性質特殊，早於107年6月20日即 於勞資會議通過工作時間得變更為「四週內正常工作時數分 配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條( 即勞基法第30條)第二項至第四項規定之限制」，即採行變 形工時制度。原告附表1所列加班時間，除111年1月有逾越 上開變形工時之正常工作時間，而全月共計延長工時1.5小 時外，其餘均無延長工時之情事。而就延長工時所生工資為 每小時155元(計算式：933/8x1.33=155)，則1.5小時為233 元，但被告當月所發放之延長工時工資為1,200元，遠超出 依法應給付之金額。⑷賠償325,629元部分，原告因於111年4
月在家隔離多日無法上班而無法領得該等時間之夜班加給獎 金，於111年5、6月排班時尚於排班意見表自書「美儒N班( 即大夜班）可上還要補班」，希望多值大夜班增加夜班加給 收入，根本完全未告知被告其懷孕，甚至對主管隱匿其懷孕 之事實，自行選擇不告知而值夜班，被告與原告之流產並無 任何因果關係可言。⑸補提繳勞退金22,900元部分，原告之 本薪為18,000元，被告為原告申報之勞工保險級距已高於原 告之本薪，勞工退休金亦係依主管機關核發單據缴納，並無 補提缴問題。退步言，原告主張勞工退休金應依31,000元為 計算標準，亦不可採。⑹併聲明：1.原告之訴駁回。2.如受 不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告自109年8月10日起受雇於被告，擔任嬰兒室助理工作， 最後上班日為111年8月31日。
㈡原告於111年4月19日經婦產科檢查發現已懷孕，於同年4、5 月間仍有值小夜班或大夜班之情形，並於111年5月31日接受 人工流產手術。
四、本件爭執點及本院判斷如下：
㈠原告每月薪資金額部分
1.按勞基法第2條第3款規定，工資為勞工因工作而獲得之報酬 ，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均 屬之。是工資應視是否屬勞工因提供勞務而由雇主獲致之對 價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」（即因工作而獲得 之報酬）及「經常性給與」（在一般情形下經常可以領得之 給付）兩要件（最高法院111年度台上字第4、698號、110年 度台上字第82、945、1512、2035、2287號民事判決參照） 。
2.依照原告提出之任職期間薪資表所載（見本院卷第33至49頁 ），原告每月工資項目包含本薪18,000元、福利金3,000元 、房屋津貼1,000元、伙食津貼1,000元、職務加給5,000元 、全勤獎金1,000元、協助產科津貼2,000元，若輪值小夜班 或大夜班達一定次數時另有津貼及獎勵。其中「全勤獎金」 一項係約定以原告每月出勤狀況而發給，該全勤獎金屬原告 提供勞務而獲得報酬之勞動對價，應屬工資性質，勞雇雙方 自應同受此勞動契約發給條件之拘束。再就「產科津貼」一 項，據證人即被告護理長甲○○證稱：「原告是在嬰兒室工作 ，照顧嬰兒，會安排原告去產科病房更換點滴的工作，沒有 侵入性的工作才會請原告幫忙」一語（見本院卷第346頁） ；且依上述薪資表所載，原告於自109年8月10日到職後，8
月、9月、10月前三個月均未領取產科津貼，自109年11月份 後則按月領取該項津貼至離職前兩個月即111年6月份為止（ 110年8月份除外），顯然被告自109年11月份起即開始經常 性安排原告協助產科病房工作，時間長達1年8個月，足見該 項津貼亦屬原告提供勞務之對價，且具有經常性給與，依法 應認定亦屬工資性質。因此，本件所涉全勤獎金、婦科津貼 既均認定屬工資性質，則原告每月薪資金額於109年8月到職 時應為29,000元，而自109年11月起應為31,000元。 ㈡請求產科津貼12,000元部分，
1.原告主張依照兩造間之勞動契約，每月薪資應包含協助產科 津貼2,000元，但被告於109年8至10月份、110年8月份、111 年7至8月份均片面決定不給付，故請求被告給付共12,000元 （見本院卷第203頁）。
2.惟查，本院認定原告自109年11月起，每月工資應包含產科 津貼2000元在內，已如前述。再者，依原告提出之line對話 記錄所載（見本院卷第179頁），原告雖曾向被告員工阮文 惠表示：「王太晚安，請問（111年）7月份的薪資是如何算 的？因當初面試時說好31000，看了這個月薪資條，發現變2 9000」，而阮文惠則回答：「當初是28,000元，全勤1,000 元，可以拿第一個月通知單參照，產班加給是獎金」一語， 顯然被告只承認當初約定每月薪資為29,000元，此外，原告 也未能提出其他證據以供本院審酌，自無法認定兩造於109 年8月成立勞動契約時所約定之工資即為31,000元。 3.再者，原告於109年8月10日到職後，係在嬰兒室工作，8月 、9月、10月前三個月均未領取產科津貼，也從未異議，足 認其並未在產科病房提供勞務，被告依約自無給付此部分津 貼之義務。而被告自109年11月份起即經常性安排原告協助 產科病房工作，並按月給付產科津貼，具有經常性，顯然兩 造自11月起已變更原先契約工作內容（除嬰兒室外增加產科 病房工作）並調整工資（增加給付產科津貼），則兩造應同 受變更後勞動契約內容拘束。被告於110年8月份、111年7至 8月份雖以未要求原告於該月份協助產科病房工作而不同意 給付產科津貼，然此應屬雇主指揮監督權（勞力指派）如何 行使之問題，與應依勞動契約全額給付工資屬不同二件事。 被告既未舉證證明曾與原告協議「如當月未指派至產科病房 工作即無產科津貼」，自仍應依照契約內容給付工資。 4.從而，原告請求給付109年8至10月份產科津貼6,000元部分 為無理由，而請求部分110年8月份、111年7至8月份產科津 貼6,000元部分則應予准許。
㈢請求特休未休工資14,467元部分
1.按勞基法第38條第2、3、6項分別規定：「前項之特別休假 期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或 勞工因個人因素，得與他方協商調整。」、「雇主應於勞工 符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定 排定特別休假。」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為 其權利不存在，應負舉證責任。」。且勞工特別休假之意義 在於鼓勵勞工自由安排休息時間，保護勞工身心健康及生活 品質，是勞資關係中一項重要的福利措施。故特別休假依法 應由勞工主動安排休假時間，只須事前通知雇主，使雇主得 以安排工作即可，非可由雇主單方片面排定勞工之特別休假 時間，強迫勞工配合雇主之工作安排。
2.查原告於109年8月10日起受雇於被告，110年2月9日工作年 資滿6個月有特別休假3日，於110年8月9日滿1年有7日特別 休假，於111年8月9日滿2年有10日特別休假，以上共計20日 特別休假。而原告自認於110年7月請休3日特別休假，另於1 10年11月、12月及111年3月各休1日（見本院卷第173頁）， 故原告於離職時尚有14日特別休假未休。 3.被告雖抗辯依原告之護理長甲○○所製作之特休表（見本院卷 第197頁），原告於111年4月時共有19日未上班，扣除當月 應休假11日，尚有8日未上班，扣除正假積假1日尚有7日未 上班，被告並未扣除原告薪資僅先於特休表記錄，至111年8 月10日時原告到職滿二年增加10日特別休假，其中7日即先 與上開積欠之特別休假日抵銷。111年8月原告共有16日未上 班，扣除當月應休假8日，尚有8日未上班，扣除其中4日病 假，剩餘4日中之3日扣除特別休假後上班日尚不足1日，故 扣除薪資966元等情。惟查，上開特休表僅為被告單方面所 製作之文書，為原告所否認，且被告也未提出原告申請特別 休假之請假單資料以資佐證，自無法認定屬實。何況，如前 所述，特別休假應由勞工即原告主動安排休假時間申請，非 可任由雇主即被告單方片面排定勞工之特別休假時間或主張 抵銷天數，此均不符合規定。因此，被告既無法舉證證明原 告該14日特別休假已經休畢，自應依勞基法第38條第4項規 定給付原告14日特休未休之工資共計14,467元（31000÷30x1 4=14,467)。
4.被告又抗辯如認原告得請領特別休假之薪資，則其於111年4 月、111年8月未上班而領得共計10日之薪資及津貼等，以單 日扣除薪資966元計算共計9,660元，而為不當得利，則被告 以上開9,660元不當得利返還請求權主張抵銷等情。惟查， 雇主對於勞工出勤狀況本即有指揮監督權利，如遇勞工有曠 職、事病假等出勤不正常情形，尚可依法扣減當月工資。被
告於發給原告111年4月、111年8月份工資時，既已知悉原告 當時出勤狀況（111年4月份有14日因與新冠肺炎確診者足跡 重疊而未上班、111年5月31日流產後未給予至少7日之產假 ，僅於8月份補給3日小產假工資），卻仍發給全額工資，足 認被告當時已認為原告並無曠職、事病假等應予扣減當月工 資之情形，則原告依照勞動契約受領薪資，自無成立所謂「 不當得利」之情形，故被告此部分抗辯，亦不足採信。 ㈣請求國定假日加班費4,132元、平日加班費7,536元部分， 1.原告主張根據「紀念日及節日實施辦法」第4條規定，春節 應放假3天，農曆除夕亦應放假1天，而110年2月11日為除夕 、2月12曰為大年初一，另111年2月2日、3日為大年初二、 初三，依法皆應屬國定假日，惟被告仍有要求原告於上開4 日上班，但卻未曾給予原告補休。依勞基法第39條規定，被 告應就該4日除針對延長工時應發工資外，亦應加倍發給原 告該4日之工資，然被告卻未依法為之，則被告應給付原告4 日工資共計4,132元（31,000÷30=1,033，1033x4=4,132)。 另外，原告月薪為31,000元，原告延長工時前兩小時之加班 費時薪應為172元（31,000÷30÷8x1.33=172)，延長工時超過 兩小時後之加班費時薪為214元（31,000÷30÷8x1.66=214)， 但被告卻與原告約定無論加班幾小時，日班或大夜班延長工 時時以每小時150元計算加班費，而小夜班則以每小時200元 計算，總計積欠原告任職期間延長工時加班費共計7,536元 ，詳如附表1所示（見本院卷第21至23頁）。 2.被告雖抗辯診所因工作性質特殊，本即為排班制，並為勞資 雙方所理解，早於107年6月20日即於勞資會議依勞基法第30 條之1協商通過被告診所之工作時間得變更為「四週內正常 工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時， 不受前條(即勞基法第30條)第二項至第四項規定之限制。」 (即俗稱之「變形工時」)，該次會議紀錄並送新北市政府勞 工局備查，有會議記錄及備查函文可稽（見本院卷第157至1 60頁）。惟查，
⑴依勞基法第36條第1項規定，「勞工每七日中應有二日之休 息，其中一日為例假，一日為休息日」，則一般勞工每月 應至少應有8日休息日。若被告主張實施四變形工時一事 為真，則原告等員工因將四周內部分正常工作時數分配於 其他工作日，如此原告等員工之每月休假日數應高於一般 周休二日之勞工或工作者。但比對原告受雇被告期間（即 109年8月至111年8月）之原告每月排休日數及政府公告之 政府機關辦公日曆表可知，除110年及111年5月因5月1日 勞動節恰逢周末而致原告該年度5月份休息日各多出1日外
（見本院卷第57至82、279至283頁），原告受雇被告期間 之休息日數與周休二日或單純一例一休之勞工休息日數無 異，故被告稱其有實施變形工時一事，顯然並非事實。 ⑵再者，根據原告所提出之出勤打卡資料可知（見本院卷第8 3至91頁），原告自任職時起至離職為止，除有原告主張 延長工時之日外，原告上班皆每日8小時左右，並無任何 差異，顯見被告所實施之工時並無將部分正常工作時數分 配於情形，被告所實施之工時仍係一日工作8小時之一般 工時，更足證被告並無實施變形工時之事實。
3.按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主 管機關指定應放假日，均應休假，工資應由雇主照給。而雇 主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基 法第37條第1項、第39條定有明文。原告主張110年2月11日 為除夕、2月12日為大年初一，另111年2月2日、3日為大年 初二、初三，皆屬國定假日且均有上班一節，既為被告所不 否認，自應認定屬實，則原告依法請求被告給付該4日加倍 工資共計4,132元，自應予准許。
4.再按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超 過40小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工 資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者， 按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間 在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞 基法第30條第1項、第24條第1項第1款及第2款定有明文。勞 基法上開加班費之規定係屬強制規定，除兩造約定優於勞基 法規定外，被告自不得以低於勞基法所規定加班費水準之方 式為給付，故被告加班費之計算方式僅有小夜班在加班不超 過2小時時才優於勞基法之規定，其餘部分違反勞基法，自 應補足差額予原告。惟就原告所提出之加班費計算表即附表 1所載，原告均係以每月月薪31,000元為計算標準，但其中1 09年9月、10月份之工資應為29,000元，已如前述，則時薪 應為121元（29,000÷30÷8x1.33=121，元以下四捨五入，下 同)，故109年9月、10月份之加班費應分別為242元（121x2= 242）、303元（121x2.5=303），與原告附表1所載之344元 、430元相較後，共減少229元，故原告所得請求之加班費金 額應為7,307元（0000-000=7307）。 ㈤109年9月份全勤獎金1,000元
查原告每月薪資包含全勤獎金1,000元，若原告整月正常出 勤而未請休病假或事假，則依照兩造間之勞動契約，被告自 應給付原告全勤獎金1,000元。原告於000年0月間並無任何 請假紀錄，有該月排班表及出勤資料可稽（見本院卷第58、
83頁），被告卻未給付原告該月份之全勤獎金（見本院卷第 33頁），被告顯已違反兩造間勞動契約，故原告請求被告應 給付109年9月份全勤獎金1,000元，自應予准許。 ㈥請求賠償325,629元部分
1.原告主張被告知悉原告懷孕，卻於111年4月份及5月份仍排 定原告值小夜班或大夜班，顯已違反勞基法第30之1條第1項 第3款及第49條規定，以致原告於111年5月31日接受人工流 產手術，為此依民法第184條第2項、第195條第1項規定請求 被告給付醫療費25,629元及精神損失賠償30萬元。 2.按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「不法侵害他 人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法 侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害 ，亦得請求賠償相當之金額。」，民法第184條第2項、第19 5條第1項前段分別定有明文。又侵權行為之成立，須行為人 因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、 違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主 張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件 應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參 照）。
3.查原告於111年4月19日至新北市永佳婦產科診所接受檢查而 發現懷孕，又於同年5月3日因姙娠出血於被告處進行檢查（ 診治醫師孫立昇為被告副院長，診斷病名為：姙娠6+週，先 兆性流產），續於同年5月19日至新北市惠生保安婦幼診所 就醫經診斷為「早期姙娠合併疑似胚胎發育不良」，之後於 同年5月28日、31日至新北市亞東紀念醫院急診，並於同年5 月31日接受人工流產手術（診斷為：懷孕9週，萎縮卵，不 完全流產），有上述醫療院所4份診斷證明書可稽（見本院 卷第93至97、217頁）。
4.原告雖主張被告於知悉原告懷孕後仍持續要求原告輪值111 年4月份及5月份以大夜班為主之工作，此不僅已違反勞基法 之規定，也增加原告自然流產之風險，而原告確實亦發生流 產之狀況，參酌相關網路資料、學術論文（見本院卷第219 至225、253至265頁），均可證明原告流產與原告持續輪值 小夜班或大夜班工作有因果關係，被告自應負侵權行為損害 賠償責任等情。惟查，
⑴依原告提出之兩篇網路資料所載（見本院卷第221至227頁 ），第一篇說明胚胎停止發育原因有①高齡因素（超過35 歲者，因生育器官衰老、卵子品質下降、發生染色體異常 機率增高）、②內分泌失調（雌激素、孕激素、人絨毛促
腺激素不足，無法滿足胚胎需要）、③染色體問題（染色 體異常）、④環境因素（接觸化學物質、物理環境或有不 良生活習慣，如抽菸、喝酒、吸毒等）、⑤自身因素（女 性血液迴圈及泌尿系統疾病，如高度貧血、慢性腎炎、心 力衰竭、高熱、生育器官畸形等）、⑥免疫因素（母胎間 的免疫不適應，如有系統性紅斑狼瘡、硬皮病、混合性結 締組織病、抗體）、⑦男性因素（染色體異常、有抗精子 抗體、精子品質差、畸形率高、懷孕前接觸有毒物質、受 到輻射照射、抽菸或酗酒等）等7項因素。其中胚胎停止 發育有60%原因在女性、25%為男方原因、15%為雙方共同 或查找不出原因。
⑵第二篇也說明胚胎停止發育的7個常見原因，包括①胚胎染 色體的異常，發生胎停最主要的原因是胚胎本身不健康， 大約佔了胎停原因的50%，胚胎染色體的數目或結構異常 進而導致胚胎無法繼續發育，這是一種自然淘汰的過程。 ②母體子宮異常，母體子宮異常可能會影響胚胎的發育， 像是子宮縱膈、子宮畸形、子宮肌瘤、子宮腺肌症、子宮 沾黏等，都存在導致胎停的風險。③ 母體黃體素不足，黃 體素作用在子宮內膜上，使子宮腺體增生、增厚形成適合 胚胎著床的環境，並減少子宮的收縮，孕期前8週黃體素 由卵巢分泌，8週後由胎盤分泌，因此若母體卵巢功能不 佳，無法分泌足夠的黃體素維持胚胎生長的環境，可能會 導致胎停發生。④母體內分泌代謝異常，若母體本身有甲 狀腺亢進、甲狀腺不足、糖尿病、高血脂等內分泌代謝疾 病，會影響胚胎的發育。⑤母體感染，母體子宮內的細菌 、病毒、衣原體等感染，都可能導致胚胎畸形或死亡，造 成胚胎停止發育。⑥母體免疫功能異常，免疫異常導致的 胎停分成兩種，一種與抗磷脂抗體症候群有關，孕婦體內 的抗磷脂抗體會與血管內皮細胞結合，損傷血管內皮導致 局部血管內形成血栓，或與血小板細胞膜上的磷脂質產生 反應，引起血小板聚集，形成血栓，阻礙母體供給血液給 胚胎，造成胚胎發育受阻。另一種與封閉抗體的缺乏有關 ，正常孕婦體內會存在一種保護胎兒的抗體，稱為封閉抗 體，此種抗體能阻擋母體免疫細胞對胚胎滋養層的攻擊， 保護胚胎，但若此種抗體缺乏會導致母體自身的免疫系統 對子宮內胚胎產生排斥反應並攻擊，影響胚胎發育。⑦父 親精子異常精子的染色體或DNA出現異常可能導致空泡卵 的出現，也就是胎囊正常發育但胎芽遲遲未出現（見本院 卷第229至237頁）。
⑶另外兩份學術論文雖表示，依照美國兒童局所訂孕婦照顧
及工作標準，提及孕婦不應於午夜12時至凌晨6時之間工 作，而且護理人員之自然流產率本高於一般婦女，加上護 理人員必須輪值夜班，更是為護理人員流產機率高於一般 婦女之原因（見本院卷第253至262頁）。而且依照美國調 查顯示護理師中懷孕前3個月固定上大夜班（晚上12時至 隔日上午8時）者流產風險為固定上白班者的1.6倍，亦有 調查顯示固定上大夜班者早產與流產風險分別為固定上白 班者的1.21倍和1.23倍。因此從上述研究調查資料可知， 護理師自然流產風險本高於一般婦女，若固定上大夜班更 會增加流產之機率，若每週工作時數又超過40小時，則風 險又會再增高等情（見本院卷第263至265頁），但也同時 提到「依文獻查證將可能影響護理人員自然流產的相關因 素分述如下：一、個人因素:指懷孕時之年齡、社會階層 、作家事程度、生活特殊習慣(指抽菸與喝酒)、孕產史、 藥物史、疾病史等。二、工作環境上的危險因素:指有照 顧照射X射線的病人、有照顧接受化學療法或服用放射線 同位素的病人、有使用消毒溶液消毒物品、有準備或添加 治癌藥物、有照顧使用麻醉氣體的病人、有操作氣消物品 、有照顧作血管攝影的病人、有照顧施打顯影劑的斷層攝 影的病人等。三、工作性質上的危險因素:指輪值或固定 夜班、協助病人翻身次數和量的增加、所照顧病人嚴重程 度增加、工作時問增加、每天工作8 小時坐著時間小於25 % 、照顧病人人數增加、護理職位的不同等。四、壓力: 指生活事件發生、工作壓力感受頻率和強度。」（見本院 卷第254頁）
⑷由上述資料相互對照可知，原告於111年3、4月間懷孕後， 雖於4、5月間仍有值小夜班或大夜班之情形，並於111年5 月31日接受人工流產手術，但導致胚胎停止發育（即卵萎 縮）的原因甚多，共計達約十項（扣減重複者），原告於 4、5月間值夜班一事，僅為其中1項當中1個因素而已，比 例甚低。而且，如原告提出之資料所載，胚胎停止發育其 中有60%原因在女性、25%為男方原因、15%為雙方共同或 查找不出原因，且最主要的原因是胚胎本身不健康，大約 佔了胎停原因的50%，胚胎染色體的數目或結構異常，進 而導致胚胎無法繼續發育。何況，本件原告為67年次，懷 孕時已44歲，屬高齡產婦，於111年4月份雖已休假共19日 （含與確診病患足跡重疊連休14日及其他休假5日，見本 院卷第78頁當月排班表所載），但於111年5月3日即有姙 娠出血、先兆性流產現象，最後雖有流產結果，然參照前 述說明，實無法認定原告「因於4、5月間值小夜班或大夜
班」與「111年5月31日流產」間，具有相當因果關係存在 。
5.從而，原告既無法舉證證明被告所為排班行為與其所受流產 損害間有相當因果關係，也無法排除有其他眾多可能性原因 存在，被告自不成立侵權行為，故原告請求被告給付醫療費 25,629元及精神損失賠償30萬元，即無法准許。 ㈦提繳22,990元勞工退休金部分
1.「按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額 提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損 害賠償」，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項定有 明文。
2.原告主張其任職期間除每月可固定領取月薪外（前3月為29, 000元，之後為31,000元），另有加班費，且依每月小夜班 或大夜班之次數而可領取金額不定之獎勵金，有前述薪資表 可稽。因此原告非屬固定薪資，依勞工保險條例第14條及勞 工保險施行細則第27條規定，被告應至少於每年2月及8月， 以最近3個月平均收入作為原告勞工保險月投保薪資之依據 。惟依原告勞工退休金個人專戶明細資料所載（見本院卷第 113至115頁），被告僅依基本工資24,000元或25,250元申報 並提繳勞工退休金，足認其並未確實依法為原告提撥勞工退 休金，自應補足差額提繳至原告勞工退休金專戶。惟就原告 所提出之計算表即附表2所載，原告均係以每月月薪31,000 元為計算標準，但其中109年8至10月月薪應為29,000元，已 如前述，依照111年勞工退休金月提繳工資分級表所載（見 本院卷第287頁），應適用級距為30,300元，即應提繳1818 元，則此3個月應提繳金額分別為8月份1,290元（1818x22/3 1=1290）、9月份1,818元、10月份1,818元，總計為4,926元 ，與原告附表2所列之8月份1,354元、9月份1,908元、10月 份1,908元相較後，共減少244元（0000-0000），故原告自 得請求被告補提繳22,746元（00000-000=22746）至原告之 勞工退休金專戶。
五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞基法第24條第1項、 第38條、第39條、勞工退休金條例第31條第1項等規定，請 求被告給付32,906元（產科津貼6,000元+特休未休工資14,4 67元+國定假日加班費4,132元+平日加班費7,307元+109年9 月份全勤獎金1,000元），及自起訴狀繕本送達翌日即112年 3月23日（見本院卷第127頁）起至清償日止按年息5%計算之 利息，並應提繳22,746元至原告勞工退休金專戶部分，為有 理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁
回。又就被告即雇主敗訴部分，依勞動事件法第44條第1項 規定，應依職權宣告假執行，且依同條第2項宣告被告得供 擔保免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核 與判決結果無涉，不再一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 113 年 2 月 26 日 勞動法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 2 月 26 日 書記官 許慧禎