臺灣新北地方法院民事判決
111年度再易字第15號
再審原告 鍾德書
訴訟代理人 陳魁元律師
蘇伯維律師
再審被告 張淑貞
訴訟代理人 丁榮聰律師
許文懷律師
上列當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於中華民國111年8
月3日本院110年度簡上字第402號確定判決提起再審之訴，經本
院於112年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原確定判決廢棄。
二、再審被告於前審之上訴駁回。
三、再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項 期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時 起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。 但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條 第1項、第2項定有明文。經查，本院110年度簡上字第402號 判決(下稱原確定判決)係不得上訴之判決，於民國111年8月 3日判決時即確定，並於同年月8日送達於再審原告，再審原 告則於同年9月1日提起再審之訴等情，有原確定判決書、送 達證書、民事再審之訴狀上本院收文戳章附卷可稽(見原審 卷第297、299頁，本院卷第9頁)。是再審原告提起本件再審 之訴，未逾30日之不變期間，先予敘明。 貳、再審原告主張：
一、原確定判決漏未審酌再審原告於一審程序提出之涉訟房屋於 民國82年6月26日拍攝之空照圖及證人劉1秋富證述事實，確 認系爭房屋頂樓建物早於82年6月以前已存在，可證明孫協 同與張陳麗珠間，就系爭房屋頂樓建物之使用存在分管協議 ，足以影響原確定判決結果，是以原確定判決有違反民事訴 訟法第497條之規定，應有再審必要：
(一)原確定判決略以：「但該協議僅由被上訴人與系爭建物2樓 原所有人孫協同訂立，且歸屬一方所有、處分之用語及意涵 ，與全體共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂立之 分管契約有別，被上訴人抗辯系爭協議為分管協議，上訴人 應受系爭協議之拘束，已難採憑。」認定再審原告就系爭屋
頂平台及其上加蓋部分之使用，並無與其他房屋共有人成立 分管協議，從而認定再審原告無權占用系爭房屋屋頂平台及 其加蓋物，而就其他共有人及再審被告負有不當得利之賠償 責任。
(二)經查，系爭建物由訴外人孫文智辦理第一次登記，後於69年 2月13日由其繼承人孫協同、孫協論兄弟共有。至於該屋頂 層建物則於77年興建，相關事實於本件一審時由孫協同之配 偶劉秋富證述如下：「法官問：『系爭房屋3樓頂樓是否有一 個增建物？』、證人答：『是的。大約77年的時候加蓋的。因 為隔壁都是我們孫家的房子，所以一起蓋。』…『我們原本加 蓋建築物是只有公司的雜物間，而被告後來又有再重新隔房 間。』…『我嫁來的時候沒有鐵門，只有木門。因為當時是租 給1樓張先生，結果後來1樓張先生來要求我們加蓋，我們才 在77年左右加蓋，並在1到2樓、2樓到3樓分別加裝鐵門，1 樓的就沒有再上樓』」。
(三)由證人劉秋富之證詞可知，孫協同於77年應1樓承租戶張先 生之請求，於系爭屋頂平台頂樓加蓋建物作為雜物間使用， 同時於1到2樓、2樓到3樓分別加裝鐵門。關於系爭屋頂平台 建物加蓋時點，除有劉秋富前開證詞外，另有再審原告於一 審程序中所檢附之空照圖可稽，其中拍攝時間最早攝於82年 6月26日，彼時系爭建物仍由孫協同、孫協論兄弟因繼承而 維持共有，而孫協同在77年加蓋頂樓建物並使用，顯見當時 孫協同與孫協論間關於頂樓之使用已存有分管協議，然於孫 氏兄弟維持共有期間，系爭建物1樓所有權由張陳麗珠於85 年取得，彼時2、3樓部分仍為孫氏兄弟所共有，直至88年2 月8日孫協論將共有權利移轉予孫協同為止，相關事實為兩 造所不爭執。是以早於張陳麗珠取得系爭建物1樓前，頂層 建物不僅即已存在，關於其權利歸屬更具所有人成立分管協 議。
(四)張陳麗珠取得1樓所有權後，顯然知悉孫協同在頂樓已有加 蓋建物並持續作為雜物間使用，加之證人劉秋富亦稱1樓於 鐵門裝設完成後就沒有再上樓等語，顯見張陳麗珠受分管協 議拘束，仍由孫協同繼續使用頂樓，故再審原告後來因拍賣 取得3樓及頂樓加蓋建物後，亦繼受同一分管協議之效力， 即取得系爭房屋3樓及頂樓加蓋建物之所有權(兩造不爭執事 項誤認為取得事實上處分權，此爭議詳如後述)。惟原確定 判決就上述再審原告提出之空照圖漏及劉秋富未審酌，以致 忽略上述關於系爭屋頂平台建物實則早於張陳麗珠與孫協同 共有系爭建物之前即已存在，於孫協同與其兄弟孫協論間存 有分管協議，未及注意就系爭房屋頂樓使用，應在張陳麗珠
取得1樓所有權後，繼受上揭分管協議而受其拘束，後來再 審被告於96年受讓系爭房屋2樓之所有權，也應受上揭分管 協議之拘束，所以再審原告92年取得3樓與頂層所有權後得 繼受該分管協議，繼續合法使用頂層建物，反而逕行認定再 審原告未與孫協同、張陳麗珠成立分管協議，無權占用系爭 房屋頂樓加蓋，判決命再審原告應向再審被告給付不當得利 賠償，其判決即屬有誤，應予廢棄。
二、原確定判決認定再審原告為系爭屋頂平台增建之事實上處分 權人，以及認定再審原告未與其餘共有人，就系爭屋頂平台 建物使用達成分管協議，尚構成民事訴訟法第496條第1項第 1款「適用法規顯有錯誤」之違誤：
(一)原確定判決認為再審原告僅為系爭頂樓增建之事實上處分權 人，有違民法第759條、民事訴訟法第199條之規定，構成民 事訴訟法第496條第1項第1款之適用法律顯有錯誤之再審事 由：
1、原確定判決略以：「…系爭建物3樓於88年2月4日由孫協同登 記取得所有權全部，於92年10月22日以拍賣為原因所有權移 轉登記予被上訴人(見本院卷第95頁至第169頁系爭建物1、2 、3樓建物謄本、建築物改良登記簿、地籍異動索引；原審 卷第230頁、第231頁)。㈡被上訴人為系爭頂樓增建之事實上 處分權人。…」認定鍾德書僅為系爭房屋之頂樓增建之事實 上處分權人。
2、經查，就再審原告為系爭屋頂平台增建之事實上處分權人， 乃原審之上訴人(即再審被告)所自認，並為原確定判決採認 為兩造之不爭執事項。惟系爭建物3樓及其頂層全部範圍， 實於91年時經抵押權人臺北國際商業銀行聲請查封拍賣，而 由再審原告於92年9月8日拍定取得，是以依民法第759條規 定，再審原告因強制執行拍賣程序，於登記前已取得系爭房 屋3樓與頂層全部範圍之所有權，至於登記與否僅涉及得否 處分問題，與取得權利之狀態無關，故再審原告為系爭建物 3樓及其頂樓全部範圍之所有人至為明確。
3、承前所述，自85年起取得系爭建物1樓所有權之張陳麗珠， 與孫協同間存有分管協議，而再審原告於92年間取得系爭建 物3樓及頂樓所有權，或再審被告於96年取得2樓所有權，乃 至106年身為張陳麗珠繼承人之張曉鈴、張集凱因分割繼承 取得1樓所有權後，均同受該分管協議拘束，不得主張再審 原告無權使用系爭屋頂平台。然原確定判決卻僅仍認定再審 原告就系爭屋頂平台之增建僅為事實上處分權人，顯然不合 於上述民法規定，構成民事訴訟法第496條第1項第1款之適 用法規顯有錯誤之違誤。
4、再審原告之訴訟代理人於111年11月7日準備程序，主張原確 定判決有違反民事訴訟法第199條之適用，構成同法第496條 第1項第1款之再審事由，係補充法律陳述，並無受同法第50 0條30日不變期間之限制。
(二)原確定判決不當適用民法第799條之2規定，認定本件適用該 條文修正前之法理，雖係援引最高法院110年度台上字第195 8號判決，惟仍構成民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法 規顯然錯誤之再審理由：
1、本件原確定判決援引最高法院110年度台上字第1958號判決 ，認為本件系爭建物雖早於民法第799條之2修正前存在，仍 得以該條文作為法理填補而適用該條文，從而適用民法第79 9條之2規定為本件判決依據。惟依最高法院57年度台上字第 1091號民事判決先例意旨，民事訴訟法第496條第1項第1款 所謂適用法規顯有錯誤，包含確定判決不當適用法規或現存 判例解釋情形，因此原確定判決不當適用民法第799條之2作 為審判依據，不論是否基於援引最高法院110年之判決意旨 ，顯已構成民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，自 屬無疑。
2、復查，原確定判決援引最高法院110年度台上字第1958號判 決見解，逕採民法第799條之2作為填補法理依據，使得本件 事實雖早於民法第799條之2增訂前發生，卻仍可間接適用民 法799條之2規範，然而卻未說明援引民法第799條之2所填補 之法理具體為何？蓋法理乃法律之原理，具有日後引導、形 塑法律具體條文產生之功能，然而原確定判決適用本件之「 法理」，竟需靠未來新增訂之法律回溯填補，豈非說明該「 法理」於本件發生時根本不存在，僅是原確定判決意圖使民 法第799條之2，乃及同法第799條第2項以下之新增訂條文， 均得以突破法不溯既往原則之限制，強加適用於本案之藉口 ，顯然違反民法物權編施行法第１條之禁止溯及適用新法規 定，明顯構成民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯 有錯誤之違失，實質上更有違反憲法之法不溯既往原則。而 且上述最高法院110年判決之「法理填補」見解，僅只見諸 於該號判決，要難謂為最高法院當前於通案適用民法第799 條之2規定之穩固見解，再審被告執該號判決徒稱原確定判 決並無構成民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯 有錯誤之情事，尚非可採。
(三)原確定判決直接溯及適用民法第799條第4項，計算再審被告 請求不當得利損害賠償之數額，違反民法物權編施行法第１ 條規定，構成民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯 有錯誤之違失：
1、原確定判決略以：「依民法第799條第4項，區分所有人就區 分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面 積與專有部分總面積之比例定之。系爭建物共3層，系爭建 物1、2、3樓專有部分面積依序為100.04㎡、107.01㎡、100.0 4㎡，有系爭建物1、2、3樓建物謄本可按（見本院卷第161頁 至第169頁），是系爭建物專有部分總面積307.09㎡，系爭建 物2樓專有部分占系爭建物專有部分總面積約34.85％，則被 上訴人應給付上訴人之不當得利為257,232元（計算式：738 ,112元*34.85％，元以下四捨五入）」直接適用民法第799條 第4項規定，以再審被告專有部分面積占系爭建物專有部分 總面積約34.8%，認定再審被告就系爭建物共有部分之應有 部分比例為34.8%，而得依該比例向再審原告請求相當新台 幣(下同) 257,232元之不當得利損害賠償。 2、經查，民法第799條第4項係於98年1月12日修正，同年月23 日公布，然系爭建物各共有人取得各樓層之專有部分，均早 於民法該條增之訂前，故就共有部分之應有部分權利劃分， 自應調查共有人間是否存有特別約定之比例，要非如原確定 判決逕行溯及適用新增訂之民法第799條第4項規定，直接以 各共有人專有部分面積比例為計算，因此就原確定判決適用 民法第799條第4項，計算再審原告之不當得請請求數額，顯 已違反民法物權編施行法第1條規定，而有民事訴訟法第496 條第1項第1款適用法規錯誤之失。
(四)原確定判決就分管協議之性質，以及共有人就分管事實單純 沉默之意思表示真義解釋，未遵循論理法則與經驗法則，違 反民事訴訟法第222條第3項規定，而構成民事訴訟法第496 條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違誤：
1、原確定判決復以：「…但該協議僅由被上訴人與系爭建物2樓 原所有人孫協同訂立，且歸屬一方所有、處分之用語及意涵 ，與全體共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂立之 分管契約有別，被上訴人抗辯系爭協議為分管協議，上訴人 應受系爭協議之拘束，已難採憑。…至證人孫協同配偶劉秋 富於原審先證稱：當時沒有找1樓協議等語（見原審卷第294 頁），後改稱：被上訴人找1樓口頭協議時我有在場云云（ 見原審卷第296頁），前後所述不一，憑信性有疑，尚難執 為有利於被上訴人之認定。而被上訴人既未證明受讓取得系 爭建物3樓所有權後已與他共有人全體成立系爭屋頂平台之 分管契約，則上訴人拍賣取得系爭建物1樓時，縱知悉被上 訴人占用系爭屋頂平台之情事，或曾歷時多年未異議，僅為 單純沉默，尚難推論即有默示同意或默示成立分管契約之意 。」等語，認定再審原告就系爭屋頂平台之使用，未與全體
所有人訂立分管協議。
2、按「共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷 有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同 意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之 效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間 之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示 者，亦非不得謂為默示之意思表示。」(最高法院110年度台 上字第2766號民事判決意旨參照)。
3、經查，依我國司法實務咸認為共有物之分管約定，並不以訂 立書面為要，顯見共有物之分管契約屬於不要式契約，既為 不要式契約，自未限全體共有人須於同時同地共同訂定。則 退步言之，再審原告取得系爭建物3樓與頂層建物之所有權 後，與系爭建物1、2樓之所有人分別就頂層建物使用之同一 事實達成分管協議，即難認為系爭建物所有人間，就頂層建 物之使用不存在分管協議。惟原確定判決認為再審原告與孫 協同簽署分管協議書時，未即行邀同一樓之所有權人加入簽 署，且就證人劉秋富之證詞斷章取義，逕以其所述前後不一 為由，否認再審原告與系爭建物1樓屋主曾達成分管協議， 其見解顯然牴觸前揭最高法院判決就分管契約之性質認定， 顯見原確定判決依自由心證判斷本件事實，消極不適用民事 訴訟法第222條第3項規定，未遵守論理法則，而構成民事訴 訟法第496條第1項之判決適用法規顯有錯誤。 4、遑論按前揭最高法院同一民事判決意旨，亦認同倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷 有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。並進一步明白 闡釋，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情 事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非 不得謂為默示之意思表示。則本件自再審原告於92年取得系 爭建物3樓與頂層建物所有權迄今將近廿年，相關事實亦為 當時1樓所有人張陳麗珠所知悉且無表示過異議，系爭建物 各共有人於此期間也就各自佔有管領之部分，相互容忍，互 不干涉，如前揭最高法院判決見解之依經驗法則推斷，非不 得認為系爭建物各共有人間有默示分管契約之存在。至原確 定判決認為再審被告就再審原告利用系爭屋頂平台事實未異 議，僅為單純沉默，無從推論有默示同意或默示成立分管契 約之意，惟再審被告自96年5月取得系爭建物2樓所有權，迭 至其於109年6月29日起訴時，亦歷時13年有餘，因此針對再
審被告為時如此漫長之單純沉默，原確定判決猶認為不得作 為默示同意之意思表示，顯與前揭最高法院判決對於單純沉 默多年之意思表示見解扞格，原確定判決雖依自由心證判斷 本件事實，但仍有消極不適用民事訴訟法第222條第3項規定 ，未恪守經驗法則，而構成民事訴訟法第496條第1項之判決 適用法規顯有錯誤，應有廢棄並為再審之必要。三、系爭建物各樓層之權利歸屬，並無民法第799條之適用：(一)系爭建物最早於61年完成第一次所有權登記，其建築形式為 國內常見之普通3層樓獨棟「透天」式民宅，並非如一般公 寓大廈之區分所有建築物，因此本件無法適用如今民法第79 9條修正後規定，清楚區分系爭建物之專有部分或共有部分 。何況系爭建物登記時，民法第799條尚未修正，原條文仍 為「數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬 物之共同部分，推定為各所有人之共有。其修繕費及其他負 擔，由各所有人按其所有部分之價值分擔之。」之規定。惟 依當時舊法規定，對於該建築物及其附屬物之共同部分，僅 「推定」為各所有人共有，該條文既曰「推定」，即非不得 舉反證加以推翻。而本件自孫氏兄弟因繼承共有伊始，頂樓 平台即由當時實際管理系爭建物3樓之孫協同使用，即如前 述，可推定孫氏兄弟間就系爭建物之使用管理，存在默示分 管協議，直到再審原告92年經拍賣取得3樓與頂樓後，才改 由再審原告使用至今，因此關於系爭建物頂樓平台之歸屬， 即無法適用當時舊法「推定」為全體所有人共有。(二)再審被告固舉出眾多實務見解，試圖說明本件應有民法第79 9條之適用餘地，然而承前所述，系爭建物之使用管理方式 ，已有孫氏兄弟間默示分管協議，以及全體共有人長年依循 該協議，而就各自所有樓層單獨利用之明確事證，足以排除 民法第799條舊法「推定共有」之適用。而98年民法第799條 雖有修正，同時增訂第799條之2規定，將區分所有建物之規 定與概念明確化，但新法並無溯及適用之規範，遑論系爭建 物之使用管理方式，向來承襲自孫氏兄弟間之默示分管協議 ，因此本件理當回歸該默示分管協議內容以觀，礙難一律適 用如今新法或依新法作成之新近實務見解，更無得如原確定 判決將新法條文規定充作法理填補，溯及適用於本件情形， 否則將演變成「持清朝劍斬明朝官」之謬劇。
(三)按「法官：『為什麼你剛才說3樓的頂樓平台是3樓使用、1樓 的騎樓是1樓使用？』、證人孫協同：『我們那邊的認知是這 樣。』」乃兩造另繫屬於鈞院110年度訴字第2919號民事案件 證人孫協同到庭證述內容。早年民事法律關於區分所有建築 物之概念與立法尚未臻成熟完備，因此民間對於同一建物而
各樓層所有權人相異之情形，依習慣常會將建物之騎樓與頂 樓平台所有權，分別劃歸予1樓及建物最頂層之所有權人， 因此證人孫協同才會於另案答詢法官提問時，以「我們那邊 的認知是這樣」來解釋為何其認為系爭建物之騎樓應歸1樓 所有人使用，頂樓平台則歸3樓所有人。由此當可以推論， 孫氏兄弟間之默示分管，也是受到上述觀念影響，因此當張 陳麗珠買受系爭建物1樓時，孫協同也將騎樓租金之收取權 一併轉讓。92年再審原告因拍賣取得系爭建物3樓與頂樓， 當時1、2樓分別由張陳麗珠、孫協同所有，彼此也各自使用 所有樓層，對於張陳麗珠使用騎樓、被告使用頂樓平台，彼 此間也毫無異議。僅管系爭建物之2樓所有權幾經變動，但 各樓層所有權人仍是承襲孫氏兄弟之默示分管協議，多年來 相安無事，而再審被告自97年取得2樓所有權以來亦然。但 如今再審被告突然對再審原告發難興訟，認為頂樓平台屬於 共有部分，指摘再審原告應歸還予各共有人，不僅於法無據 ，而且也違反自孫氏兄弟共有時即存在之分管協議。四、鈞院另案110年度訴字第2919號民事判決，業就賴東亮與本 件再審被告提告再審原告，請求拆除系爭建物之頂樓建物乙 案，以再審原告具有系爭房地之頂樓平台占有使用權源，駁 回賴東亮與再審原告請求拆除系爭建物之訴，由於該案乃訴 請再審原告拆除系爭建物，與本件請求再審原告給付占有使 用系爭房地屋頂平台之不當得利，兩件案情高度相關，而該 案既認定再審原告占有使用系爭房地之屋頂平台有合法權源 ，毋庸拆除系爭建物返還頂樓予系爭房地共有人，則本件再 審原告自無因占有使用系爭房地之屋頂平台而構成不當得利 。至於再審被告稱該案判決有認事用法之重大違誤，以及該 判決採認之分管契約有違法疑慮云云，不僅均非本件再審訴 訟範圍，且在該判決未因上訴而遭廢棄前，其判決內容仍具 參考價值，不容再審被告空言該判決有重大違誤，而抹殺該 判決對於本件相關事實之認定。並聲明：(一)原確定判決廢 棄。(二)再審被告於前審之上訴駁回。
參、再審被告方面：
一、再審原告謂原確定判決漏未斟酌證人劉秋富證詞及空照圖， 具民事訴訟法第497條規定之再審事由，惟查本條所稱「證 物」並不包含證人證詞，且原確定判決已說明不予採納劉秋 富證詞之理由，並援引空照圖作為審酌不當得利年息之依據 ，故再審原告執此提起本件再審之訴，顯無理由：(一)再審原告固稱依證人劉秋富之證詞可知，孫協同於77年在系 爭建物頂樓加蓋，顯見「當時孫協同與孫協論間關於頂樓使 用已存有分管協議」云云，於本件再審之訴主張分管協議之
成立時點為77年，契約當事人為孫協同與孫協論。惟查再審 原告於原確定判決之第一審言詞辯論程序主張「(法官問： 被告使用屋頂平台違建是否有經過其他層樓住戶的同意？) 買的時候有經過1樓及孫協同的同意，但當時1樓沒有出具同 意書」、「(法官問：被告的意思是否為當時已經跟3樓1樓 達成分管協議，可以使用屋頂平台違建？)是的。」、「我 當時已經跟1、2、3樓都談好了有分管契約，原告應該受到 拘束」(見一審卷第96、97頁)，再審原告並提出其與孫協同 間92年11月6日協議書，主張此即為分管協議，故再審原告 於原確定判決第一審係主張分管協議成立時點為92年11月6 日，且契約當事人為張陳麗珠(1樓)、孫協同(2樓)及再審原 告(3樓)。詎料再審原告提起本件再審之訴，就分管協議之 成立時點及當事人，竟為相異之主張，足見再審原告所述根 本前後矛盾，與事實不符，更有違反訴訟法上禁反言原則之 情事。
(二)再審原告固稱原確定判決漏未斟酌證人劉秋富之證詞，具有 民事訴訟法第497條規定之再審事由云云；惟查本條規定「 就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之「證物」，係指 書證及與書證有相同效用之物件或勘驗物，並不包括證人。 故再審原告以原確定判決漏未斟酌證人劉秋富證詞為由，提 起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
(三)復觀原確定判決已就證人劉秋富證詞說明不予採納之理由， 並無漏未斟酌之情事，其內容明載：「至證人孫協同配偶劉 秋富於原審先證稱：當時沒有找1樓協議等語(見原審卷第29 4頁)，後改稱：被上訴人找1樓口頭協議時我有在場云云(見 原審卷第296頁)，前後所述不一，憑信性有疑，尚難執為有 利於被上訴人之認定。」原確定判決就劉秋富證詞是否可採 ，業已斟酌，並於判決理由說明，故再審原告執此提起本件 再審之訴，顯無憑據。
(四)再審原告雖謂原確定判決漏未斟酌其所提出82年6月26日空 照圖云云；惟查再審原告於原確定判決之第一審已提出上開 空照圖，原確定判決並以上開空照圖作為衡量不當得利年息 之基礎資料，原確定判決所援引之「國土測繪圖資服務查詢 資料」，即再審原告提出之空拍圖，足見原確定判決法院業 已斟酌上開證物，故再審原告空言原確定判決未審酌空拍圖 ，自有違誤。又原確定判決於判決理由末段亦記載「本件事 證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結 果不生影響，爰不一一論列，併此敘明」，足見上開空照圖 業經原確定判決斟酌，原確定判決法院認為此僅涉及不當得 利年息之認定，與分管協議是否成立無關，且此部分不影響
判決結果，故再審原告執此提起本件再審之訴，洵無理由。(五)抑有進者，原確定判決之第一審係認定分管協議存在，為有 利再審原告之認定，駁回再審被告之訴，然該判決理由內， 完全未見援引82年6月26日空照圖作為認定分管協議存在之 證據，由此益證上開空照圖對於判決結果並不生影響，原確 定判決並無民事訴訟法第497條所稱之再審事由。實則，上 開空照圖之畫面模糊不清，充其量僅能證明系爭建物其上具 有屋頂，然依照一般生活經驗，頂樓戶為免屋頂平台滲水， 可能於屋頂平台加蓋鐵皮雨遮，故上開空照圖並無法直接證 明系爭建物頂樓違建之加蓋時點，遑論頂樓違建何時加蓋， 與分管協議之成立時點係屬二事，故再審原告所為主張，實 屬無據。
二、系爭建物頂樓增建為違章建築，原確定判決認定再審原告為 頂樓增建之事實上處分權人而非所有權人，並無違反民法第 759條規定，再審原告空言原確定判決違反民法第759條而有 適用法規顯有錯誤之再審事由，自不足採。
三、原確定判決關於系爭屋頂平台屬於共有部分之認定，係援引 最高法院110年度台上字第1958號判決意旨，並無再審原告 所稱適用法規「顯有」錯誤之情事：
(一)按最高法院110年度台上字第1958號判決詳載：「按民法第7 99條第2項規定，區分所有建築物之共有部分係指專有部分 以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，則區分所有建 築物之基礎、樑柱、承重牆壁及樓地板構造，外牆、屋頂( 平台)等，應均屬共有部分。又民法第799條之2規定，同一 建築物屬於同一人所有，經區分為數專有部分登記所有權者 ，準用民法第799條規定，其規範目的乃因同一建築物屬於 同一人所有，經區分為數專有部分登記所有權者，其使用情 形與數人區分一建築物者相同，均有專有部分與共有部分， 爰明定準用民法第799條規定，俾杜爭議。雖民法第799條之 2規定係98年1月23日修正新增，然於修正前之此類型建物， 非不可以該增訂之條文作為法理而填補之，俾法院對同一事 件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平。」(二)原確定判決關於系爭屋頂平台是否為系爭建物之共有部分乙 節，謂「系爭建物3層於61年9月1日第一次所有權登記，均 屬孫文智所有，並區分為3個建號建物登記3個所有權，為現 行民法第799條之2所規範之類型，雖於民法第799條之2規定 增訂施行前已存在，但其使用情形與數人區分一建築物者相 同，均有專有部分與共有部分，仍應依現行民法第799條之2 規定之法理，準用民法第799條區分所有建築物之規定。」 上開法律見解係援引最高法院110年度台上字第1958號判決
意旨，此為最高法院法律見解，並無再審原告指摘適用法規 「顯有」錯誤之情事，故再審原告執此提起本件再審之訴， 洵無理由。
四、再審被告請求給付不當得利期間為「104年7月1日起至109年 6月30日止」，斯時民法第799條第4項已有效施行，再審原 告空言指摘原確定判決錯誤溯及適用民法第799條第4項云云 ，毫不可採。
五、再審原告提起本件再審之訴，無非係就原確定判決關於分管 契約是否成立乙節指摘，惟此屬事實認定範疇，概與適用法 規是否顯有錯誤無涉，原確定判決並無民事訴訟法第469條 第1項第1款再審事由：
(一)再審原告末謂原確定判決消極不適用民事訴訟法第222條第3 項、未遵守論理法則、經驗法則，再審被告應有默示同意分 管契約之意思，原確定判決具有民事訴訟法第469條第1項第 1款適用法規顯有錯誤之再審事由。惟查前揭主張顯有重大 違誤，並不可採。
(二)最高法院111年度台再字第18號判決明揭：「按民事訴訟法 第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決 所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與憲法法庭裁判意 旨、司法院大法官解釋顯然違反，或消極的不適用法規，顯 然影響判決者而言，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、 理由不備或矛盾之情形在內。」
(三)再審原告提起本件再審之訴，無非謂再審被告自96年5月取 得系爭建物2樓所有權，至提起不當得利事件之民事訴訟時 ，已13年有餘，足認再審被告有默示同意成立分管契約之情 事云云；惟查再審原告仍未具體指摘原確定判決究竟如何適 用法規顯然錯誤，再審原告僅係空泛指稱再審被告並非單純 沉默，而已默示成立分管契約，此無非係就原確定判決認定 分管契約是否成立乙節，就原確定判決取捨證據、認定事實 為指摘，主張原確定判決認定事實錯誤，惟此仍與民事訴訟 法第469條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由不符。六、原確定判決於111年8月3日確定，惟再審原告於111年11月7 日庭期始追加原確定判決違反民事訴訟法第199條規定之再 審事由，已逾越30日不變期間，再審追加之訴顯不合法，應 予駁回。
七、依最高法院裁判意旨，屋頂平台屬於共同部分，由全體區分 所有權人共有，且民法第799條之2規定於修正前亦得作為法 理適用，系爭建物1、2、3樓最初雖登記為孫文智一人所有 ，然上開建物編列為不同建號，係以區分所有型態為所有權 登記，故系爭建物之屋頂平台確為全體建物所有權人所共有
，屬於共同部分，自不容再審原告未經全體共有人同意擅自 占用。
八、依建物登記謄本所示，系爭建物1樓登記面積包含騎樓18.02 平方公尺，故騎樓屬於1樓所有權人之專有部分，迺再審原 告以1樓租金由1樓所有權人收取為由，逆向推論有分管契約 之存在，其主張實屬無據。
九、本案審理範圍僅及於原確定判決是否具有再審事由，即有無 再審原告指摘顯然錯誤適用民法第799條之2等規定，鈞院11 0年度訴字第2919號判決雖認定分管契約成立，然均未提及 再審原告所主張之法規，自無從逕為有利再審原告之認定； 又原確定判決適用民法第799條之2規定，認定該條修正前有 該條法理之適用，此係援引最高法院110年度台上字第1958 號判決為據，並無適用法規「顯然錯誤」之情事：(一)再審被告及配偶賴東亮前依民法第767條第1項中段、第821 條規定請求再審原告將系爭房屋3樓屋頂平台加蓋違章建築 拆除，並將頂樓平台返還全體共有人，雖經鈞院於112年12 月15日作成110年度訴字第2919號判決，駁回賴東亮之訴， 並於同日作成110年度訴字第2919號裁定駁回再審被告之訴 之追加。
(二)惟查前揭裁判實有認事用法之重大違誤，賴東亮與再審被告 已就上開判決及裁定提起上訴及抗告，前揭案件並未確定， 且再審被告係經裁定駁回追加之訴，並未作成實體判決，對 本案自不生爭點效。
(三)本案訴訟既為再審之訴，訴訟標的乃民事訴訟法第496、497 條規定之再審事由，審理範圍亦僅及於原確定判決是否有再 審原告主張之再審事由，而不包含事實之認定；且依處分權 主義，民事訴訟法第496條第1項第1款規定所稱適用法規顯 有錯誤之「法規」，僅以當事人主張為限，法院並不能依職 權自行擴張。
(四)關於原確定判決是否有適用民法第799條之2規定「顯然錯誤 」乙節，再審被告已提出最高法院110年度台上字第1958號 判決，上開判決已明揭「雖民法第799條之2規定係98年1月2 3日修正，原確定判決亦於判決理由明載其係援引「最高法 院110年度台上字第1958號判決」，故於民法第799條之2規 定修正前，該條規定能否作為法理適用之疑義，業經最高法 院作成前揭判決為法律上闡述，原確定判決自無所謂適用法 規「顯然錯誤」之情事。
(五)至於鈞院110年度訴字第2919號判決雖為不利再審被告之認 定，然通篇判決理由並未論及「民法第799條之2」、「民法 第759條」、「民事訴訟法第199條」、「民法物權篇施行法
第1條」及「民事訴訟法第222條第3項」等規定，亦即再審 原告於本案主張原確定判決適用法規顯然錯誤之法規，上開 判決既未適用前揭條文，亦不足作為原確定判決適用法規顯 然錯誤之證據，遑論認定事實錯誤並非屬再審事由，同一基 礎事實因為證據提出多寡、舉證責任分配不一、攻擊防禦方 法異同等因素，可能出現不同法院為不同事實認定之結果， 但不得執此指摘判決有適用法規錯誤之再審事由。是故，鈞 院110年度訴字第2919號判決雖認定分管契約成立，然此與 原確定判決有無再審原告指摘之再審事由殊屬二事，原確定 判決並無適用法規顯然錯誤之情事，再審原告主張自無理由 。
(六)依最高法院判決意旨，縱有分管契約，屋頂平台僅得為合法 目的之使用，不得作為增建使用，以保持救災空間、確保大 樓負重、符合原建築設計規範，鈞院110年度訴字第2919號 判決雖認定分管契約成立，卻漏未慮及分管契約是否合法， 認事用法顯有違誤，本案並不受上開判決拘束。並聲明：再 審之訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、再審被告前以兩造為新北市○○區○○段000地號土地之共有人 ，再審被告為其上門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號3層建