臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第2608號
原 告 黃世佑
訴訟代理人 錢裕國律師
複代理人 吳約貝律師
被 告 鄭陳惠姮
訴訟代理人 鄭昌宜
朱應翔律師
上一人
複代理人 李仲翔律師
上列當事人間請求修復漏水等事件，於民國113年1月15日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落在門牌號碼新北市○○區○○街000巷0弄00號公寓頂樓平台上如附圖編號A所示面積63.5平方公尺、如附圖編號B所示面積5.92平方公尺之鐵皮屋拆除，並將所占用部分返還原告及其他共有人。
被告應給付原告新臺幣78,786元，及自民國110年8月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自民國110年8月17日起至返還主文第一項所示占用部分之日止，按月給付原告新臺幣1,307元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔56％，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣770,000元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣2,299,266元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠新北市○○區○○街000巷0弄00號為5層樓之集合住宅（下稱系爭 公寓），原告為系爭公寓4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）之所 有人，而被告為系爭公寓5樓房屋（下稱系爭5樓房屋）之所 有人；兩造均為系爭公寓頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）之 共有人，應有部分比例均為1/5。
㈡自民國110年2月起，原告發現系爭4樓房屋客餐廳頂板開始出 現漏水跡象，日益嚴重，甚至已呈現嚴重壁癌及天花板龜裂 情形；原告屢次向被告反應上情，被告均置之不理，致使原 告及家人深受漏水之苦，除擔心持續滲漏而加劇損壞外，不
分日夜之漏水聲響亦嚴重影響原告生活品質及居住安寧，爰 依民法第767條第1項中段規定，請求被告應依如附件即臺灣 省土木技師公會（112）省土技字第2752號鑑定報告（下稱 系爭鑑定報告）所示方法，修繕系爭5樓房屋至不漏水之狀 態，併依民法第184條第1項前段、第191條第1項、第195條 第1項、第213條等規定，請求被告給付原告修復系爭4樓房 屋之費用新臺幣（下同）35,700元以代回復原狀，以及精神 慰撫金100,000元。
㈢另被告未經系爭頂樓平台之全體共有人同意，而擅自在系爭 頂樓平台增建鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋，占用位置及面積如 附圖即新北市新莊地政事務所111年5月4日莊土測字第1086 號土地複丈成果圖所示編號A、B所示）使用，並受有相當租 金之不當得利，爰依民法第767條第1項前段、第821條等規 定，請求被告拆除系爭鐵皮屋，併依民法第179條規定，請 求被告給付自起訴狀繕本送達日回溯5年之不當得利169,920 元，以及自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用部分，按月以 2,832元計算之不當得利（按系爭頂樓平台坐落土地之申報 地價年息10％，及原告應有部分比例1/5計算）。 ㈣聲明：
⒈被告應將系爭5樓房屋（原告誤載為系爭4樓房屋）依系爭 鑑定報告所示方法修繕至不漏水狀態。
⒉被告應給付原告35,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊被告應給付原告100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒋被告應將坐落在系爭頂樓平台之系爭鐵皮屋拆除，並將其 所占用部分返還原告及全體共有人。
⒌被告應給付原告169,920元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送 達翌日起至返還占用部分之日止，按月給付原告2,832元 。
⒍願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠原告雖以系爭鑑定報告為據，然系爭鑑定報告所施用之方式 、手段及鑑定方法、推論，均存在嚴重、明顯之瑕疵，且有 自相矛盾之違誤，實不足以採為系爭4樓房屋漏水原因之憑 據。包括：系爭鑑定報告雖認系爭5樓房屋流理台水槽排水 太急，水會溢流或積水在磁磚地板上，導致滲漏至系爭4樓 房屋客餐廳頂板而產生壁癌及白色水泥剝落現象云云，然系 爭5樓房屋流理台從無排水溢流情形，所謂排水溢流實係因
鑑定技師挪動流理台放水導致，且流理台經復位後排水孔即 未再有滲水，可見系爭鑑定報告之上開結論，與實際情形相 悖離，不足採信；鑑定技師雖又以系爭5樓房屋流理台之墊 高木塊有潮濕腐朽、流理台後方牆面下半部有長條形壁癌等 理由，然使用流理台時難免偶有水花噴濺，且被告自74年起 即使用木塊墊高流理台，從未更換，是鑑定技師以此推論系 爭5樓房屋流理台排水孔有溢流情形云云，亦屬無據。另鑑 定技師以加壓方式進行冷熱水管滲漏測試，然鑑定技師未考 量屋齡及冷熱管線現狀，本應依可容許之測試標準4.0kg/cm ²為之，竟以明顯超標之5.0kg/cm²率予進行加壓測試，系爭 5樓房屋冷熱水管非無可能係因鑑定技師不當加壓測試產生 縫隙。況系爭4樓房屋自111年2月以來即未再有滲漏水之情 形發生，112年4月12日初勘及112年5月15日鑑定當日亦無滲 漏水，倘如系爭鑑定報告所指系爭5樓房屋冷熱水管滲漏為 系爭4樓房屋滲漏水原因，系爭4樓房屋豈可能在長達一年以 上時間均未再發生滲漏水？又鑑定技師未確認系爭5樓房屋 冷熱水管之位置，何以憑空研判出系爭5樓房屋之冷熱水管 彎管有細裂縫，導致牆面潮濕而產生壁癌？更何況系爭5樓 房屋流理台後方牆面為系爭5樓房屋與鄰棟公寓即新北市○○ 區○○街000巷0弄0號5樓建物之共同壁，系爭鑑定報告未能排 除隔壁戶管線存在滲漏之可能，鑑定結論實有瑕疵。退步言 ，被告係依一般正常方法使用系爭5樓房屋，冷熱水管縱有 滲漏，亦係長期使用自然產生，難認被告有過失或就系爭5 樓房屋之設置或保管有欠缺。
㈡另被告係於74年10月16日向系爭公寓之起造人幸屋建設股份 有限公司（下稱幸屋公司）購買系爭5樓房屋，當時即約定 系爭頂樓平台專屬於被告使用，幸屋公司於販售系爭公寓其 他樓層時，亦與其他樓層承購人約定系爭公寓之地下室專供 1樓住戶使用、頂樓平台專供5樓住戶使用，此亦合乎當時頂 樓平台歸由頂樓住戶使用之社會習慣；而被告承購系爭5樓 房屋之價格，亦高於系爭公寓2至4樓房屋約20至30萬元，是 以系爭公寓建造完工後，被告遂於系爭頂樓平台增建系爭鐵 皮屋並使用迄今，歷有年所，而系爭公寓其他住戶對於被告 使用系爭頂樓平台之情形，均可共見共聞，且從未為反對之 意思，亦有默示之分管協議。原告係於000年0月間購入系爭 4樓房屋，斯時被告於系爭頂樓平台加蓋使用已26年餘，且 肉眼觀察即可知系爭鐵皮屋之存在，是原告自應受上開明示 及默示之分管協議之拘束。原告於受讓系爭4樓房屋近10年 後，方起訴主張被告無權占有系爭頂樓平台並受有不當得利 ，顯屬無據。原告雖援引公寓大廈管理條例第7條、建築法
第25條、建築技術規則施工篇第99條等規定，主張系爭頂樓 平台不得約定專用云云，然系爭公寓早於公寓大廈管理條例 於84年施行前即已取得建造執照，當無公寓大廈管理條例第 7條之適用；而建築法第25條非效力規定，縱增建系爭鐵皮 屋有違該規定，亦不影響分管契約之效力；至建築技術規則 施工篇第99條係規範供公眾使用之5層以上建築物，然系爭 公寓純為私人住宅，當無該規定之適用。
㈢聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠系爭公寓為5層樓之集合住宅，於74年間建成；而原告係系爭 4樓房屋之所有人（於101年間買賣取得），被告係系爭5樓 房屋之所有人（於74年間向建商購買取得），二屋上下相鄰 ；又系爭頂樓平台為系爭公寓各層建物所有人所共有（即兩 造及訴外人郭秀環、陳月慧、連美娟，應有部分比例各為1/ 5），被告在系爭頂樓平台上增建系爭鐵皮屋使用，占用位 置及面積如附圖編號A、B所示等情，有被告之購屋訂購單、 系爭公寓各層建物之建物謄本在卷可稽（見本院卷第105、1 47至159頁），且經本院會同新北市新莊地政事務所測量員 到場履勘屬實（見本院卷第319至323、365頁），復為兩造 所不爭執，應堪認定。
㈡就原告訴請被告修復漏水並賠償損害部分： ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；因故意或 過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；土地上 之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之 所有人負賠償責任，固為民法第767條第1項中段、第184 條第1項前段、第191條第1項前段所明定。惟當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條前段亦有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。 ⒉原告主張被告疏於保管其所有之系爭5樓房屋，導致系爭5 樓房屋向下滲漏水至系爭4樓房屋客餐廳頂板乙節，固以 臺灣省土木技師公會所出具之鑑定意見為其論據，而其鑑 定過程及結果略為：⑴系爭4樓房屋客餐廳頂板曾有滲漏水 ，導致壁癌及白色水泥漆脫落情形，但無漏水或滴水情形 。⑵依據系爭5樓房屋之冷熱水管測試結果，冷熱水管壓力 錶均由5.0kg/cm²降至2.5kg/cm²；系爭公寓屋齡已約38年 ，早期建築使用的熱水管大多是鐵製品，容易鏽蝕，無法
長期使用，冷水管材質幾乎是塑膠製品，長期使用會老化 ，亦會受地震力的拉扯而使接頭鬆脫或撕裂，而被告又稱 自74年購屋迄今未曾變更廚房隔局及更換冷熱水管，因此 研判冷熱水管彎管、接頭處已有細微裂縫產生而滲漏水； 鑑定技師在系爭5樓房屋流理台後方牆面下半部發現有一 約長250公分、寬20公分的長條形壁癌現象，是系爭5樓房 屋冷熱水管滲漏水應是導致牆面潮濕而產生壁癌的原因之 一。⑶另系爭5樓房屋流理台的排水管與磁磚地板的排水孔 周圍有間隙、沒有密合，當流理台排水太急時，水會溢流 或積水在磁磚地板上；用以墊高系爭5樓房屋流理台的木 塊亦有潮濕、腐朽情形，研判系爭5樓房屋磁磚地板曾經 有積水且木塊泡過水。一般屋內樓板無原始防水層之設置 ，積水經磁磚間的縫隙滲透至系爭4樓房屋頂板，導致系 爭4樓房屋客餐廳頂板角隅因潮濕而產生壁癌及白色水泥 剝落現象（見系爭鑑定報告第3至8、10至11頁，以及本院 卷第607至611頁之補充鑑定意見）。簡言之，臺灣省土木 技師公會係認系爭4樓房屋客餐廳頂板之壁癌及白色水泥 漆脫落之原因，係「系爭5樓房屋冷熱水管彎管、接頭處 已有細微裂縫產生，而滲漏水至系爭4樓房屋客餐廳頂板 」（證據有二：一為冷熱水管壓力外洩、一為系爭5樓房 屋流理台後方牆面有壁癌現象），以及「系爭5樓房屋流 理台排水管與排水口未密合，導致溢流或積水，經磁磚地 板間的縫隙滲透至系爭4樓房屋客餐廳頂板」（證據有二 ：一為系爭5樓房屋流理台後方牆面有壁癌現象、一為墊 高系爭5樓房屋流理台的木塊有潮濕腐朽情形）。 ⒊惟本院審酌系爭鑑定報告及補充鑑定意見均已記載：因未 能取得系爭5樓房屋排水管佈置圖、冷熱水管佈置圖，無 法目視判斷哪一段冷熱水管有裂縫乙節明確（見系爭鑑定 報告第5、6頁；本院卷第609頁），再考量系爭5樓房屋廚 房冷熱水管出水口，與流理台後方牆面下半部長條形壁癌 處，相離甚遠（見系爭鑑定報告第6003頁）；加之系爭5 樓房屋流理台後方牆壁乃係與鄰棟公寓5樓之共同壁，依 一般建築慣例亦埋設有該戶冷熱水管及排水管，而系爭鑑 定報告結論無法排除共同壁內鄰棟公寓5樓冷熱水管與排 水管之漏水關連性（見本院卷第609至611頁），是「系爭 5樓房屋流理台後方牆面下半部之長條形壁癌現象」，是 否係因「系爭5樓房屋冷熱水管細裂縫而滲漏水」所導致 ，實非無疑，更難進而推論「該處之系爭5樓房屋冷熱水 管有滲漏水」為真。另系爭5樓房屋流理台後方牆面下半 部固有壁癌現象、墊高木塊固有潮濕腐朽之情，然流理台
地面、排水口等均屬相對潮濕之處，此為吾人之一般生活 經驗，倘如被告所辯流理台、墊高木塊自74年起即未變動 之情，則下方壁面、木塊因多年水氣浸潤而生有壁癌、腐 朽等現象，非無可能，亦難率予認定系爭5樓房屋流理台 下方磁磚地板積水而向下滲漏至系爭4樓房屋客餐廳頂板 。
⒋況且，依系爭鑑定報告所載之鑑定過程，鑑定技師進行冷熱水管加壓測試，壓力錶數值下降，代表水從冷熱水管裂縫滲漏出；又因鑑定技師移動系爭5樓房屋流理台，排水管移位脫落導致水溢流（見本院卷第607頁）。倘系爭4樓房屋客餐廳頂板滲漏水果係因系爭5樓房屋上二原因所致，則鑑定當時同時有二出水原因存在，系爭4樓房屋客餐廳頂板滲漏水程度應至少有所增加，然是日鑑定技師於測試完畢後，查看系爭4樓房屋客餐廳頂板壁癌及白色水泥漆脫落情形，卻無潮濕及惡化現象（見鑑定報告第7至8頁），實違情理；更遑論上開鑑定結論，亦無法合理解釋原告所自承系爭4樓房屋客餐廳頂板曾於000年0月間暫緩滲漏水現象，直至111年6月中旬始又出現之情（見本院卷第314至317頁）。 ⒌此外，原告就此部分主張復未提出其他證據使本院就其主 張事實存在達到確信之程度，舉證不足之不利益自應由原 告承擔，是原告主張系爭5樓房屋向下滲漏水至系爭4樓房 屋，造成系爭4樓房屋客餐廳頂板受損等事實，尚難憑採 。原告既未能舉證證明被告疏於保管系爭5樓房屋致其向 下滲漏水，造成系爭4樓房屋客餐廳頂板受損，其依民法 第767條第1項中段、第184條第1項前段、第191條第1項前 段等規定，請求被告應將系爭5樓房屋修復至不再漏水之 狀態，並給付原告修繕系爭4樓房屋之費用，及因滲漏水 所造成之非財產上損害，即屬無據。
㈢就原告訴請被告拆除系爭鐵皮屋並返還系爭頂樓平台、不當 得利部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。 又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定 部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意；如未經他 共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共 有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返 還占用部分。另以無權占有為原因，請求返還土地者，占 有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉 證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證 明之。
⒉被告不爭執其就系爭頂樓平台之應有部分比例為1/5，卻以 系爭鐵皮屋占用系爭頂樓平台如附圖編號A、B所示面積69 .42平方公尺範圍之事實，僅以其係透過建商即幸屋公司 ，與其他共有人達成由其專用系爭頂樓平台之分管協議， 或已與其他共有人達成由其專用系爭頂樓平台之默示分管 協議等語置辯，揆諸前揭說明，自應由被告就其占有有正 當權源之事實，負舉證責任。經查，被告就其抗辯事實， 無非係以其購買系爭5樓房屋之價格，高於其他樓層售價
；且被告增建系爭鐵皮屋使用迄今，未有其他共有人為反 對意思等情，為其論據。然觀被告所提之購屋訂購單（見 本院卷第105頁），並無系爭公寓其他樓層售價若干或其 他足以探知約定專用系爭頂樓平台之記載；被告雖聲請傳 喚證人即系爭公寓1樓所有人郭秀環、2樓所有人陳月慧、 3樓所有人連美娟，以及鄰棟公寓1樓所有人陳黃玉雲、2 樓所有人游嘉豪、3樓所有人陳天恩、4樓所有人葉金松、 5樓所有人陳富源，然其等均未到庭證述，此部分之證據 即無法調查。至被告所指系爭頂樓平台其他共有人未曾為 反對意思乙情，縱令屬實，因單純沉默不等同默示之意思 表示，而被告復未提出其他具體事證足以推知共有人間確 有劃定系爭頂樓平台專供系爭5樓房屋所有人使用之效果 意思，亦無法為有利被告之認定。是以被告所為上開舉證 ，均不足使本院就其所辯系爭頂樓平台共有人間存有明示 或默示分管協議等事實，達到確信之程度，舉證不足之不 利益自應由被告承擔，而認被告占有系爭頂樓平台如附圖 編號A、B所示範圍無正當權源。從而，原告主張被告無權 占用系爭頂樓平台如附圖編號A、B所示範圍，依民法第76 7條第1項前段、第821條等規定，請求被告拆除系爭鐵皮 屋，並將所占用部分返還原告及全體共有人，當屬有據。 ⒊再按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物 之全部有使用收益權，係指各共有人得就共有物全部，於 無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權 而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即 係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難 謂非不當得利。被告就系爭頂樓平台應有部分比例僅有1/ 5，卻未有占有之正當權源下，以系爭鐵皮屋無權占用系 爭頂樓平台如附圖編號A、B所示面積69.42平方公尺之範 圍，已屬超越其權利範圍而為使用收益，則原告依民法第 179條之規定，請求被告返還其無權占用之不當得利，亦 屬有據。茲審酌系爭公寓位在城市地方土地，而被告使用 系爭鐵皮屋乃係增加其生活空間，核其所受利益性質應與 租用房屋相同，爰以土地法第97條第1項所定「城市地方 房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分 之十為限」之標準，酌定被告所受利益數額；再考量系爭 鐵皮屋可區分為如附圖編號A所示面積63.5平方公尺之內 部空間，以及如附圖編號B所示面積5.92平方公尺之鐵皮 屋簷，而該鐵皮屋簷下方可供他人自由進出等情，有現場 照片在卷可參，並經本院現場勘驗屬實（見重建簡字第70 號第35至37頁；本院卷第333至335、377至380頁），是被
告占用如附圖編號B所示面積5.92平方公尺範圍所受利益 ，應少於占用如附圖編號A所示面積63.5平方公尺範圍者 ；併衡酌系爭公寓鄰中原路，周圍商店林立、交通便利、 生活機能佳（見本院卷第322、381頁），因認被告以系爭 鐵皮屋占用系爭頂樓平台如附圖編號A所示面積63.5平方 公尺範圍所受利益，應以坐落土地即新北市○○區○○段000 地號土地申報總價年息5％為定；占用如附圖編號B所示面 積5.92平方公尺範圍所受利益，應以坐落土地申報總價年 息0.5％為定。再以原告就系爭頂樓平台之應有部分比例為 計算，原告得請求被告給付自起訴狀繕本送達日即110年8 月16日（見重建簡字卷第70號卷第43頁）回溯5年內，相 當於租金之不當得利78,786元（計算內容詳如附表所示） ，及自起訴狀繕本送達翌日即110年8月17日起至拆除系爭 鐵皮屋之日止，按月給付原告以1,307元計算之不當得利 。
㈣綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請 求被告拆除系爭鐵皮屋，並將所占用部分返還原告及全體共 有人；併依民法第179條規定，請求被告給付原告自105年8 月17日起至110年8月16日止之不當得利78,786元，及自起訴 狀繕本送達翌日即110年8月17日起至清償日止，按週年利率 5％計算之遲延利息，暨自起訴狀繕本送達翌日即110年8月17 日起至返還占用部分之日止，按月給付原告以1,307元計算 之不當得利，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬 無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果無不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 民事第二庭 法 官 楊雅萍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 3 月 01 日 書記官 廖宇軒
附表 占用面積 無權占有期間 不當得利之計算 公告地價 （元/㎡） 申報地價 （元/㎡，即公告地價之80％） 計算式：〔（占用面積①×申報地價×5％）＋（占用面積②×申報地價×0.5％）〕÷12×占有期間×原告應有部分比例1/5 ①如附圖編號A所示之63.5平方公尺 ②如附圖編號B所示之5.92平方公尺 105年8月17日至106年12月31日，計16個月又15天 31,600元 25,280元 〔（63.5×25,280×5％）＋（5.92×25,280×0.5％）〕÷12×（16＋15/30）×1/5≒22,278 107年1月1日起至108年12月31日止，計24個月 30,200元 24,160元 〔（63.5×24,160×5％）＋（5.92×24,160×0.5％）〕÷12×24×1/5≒30,969 109年1月1日起至110年8月16日止，計19個月又16天 30,600元 24,480元 〔（63.5×24,480×5％）＋（5.92×24,480×0.5％）〕÷12×（19＋16/30）×1/5≒25,539 上計：78,786元 起訴狀繕本送達翌日即110年8月17日起 30,600元 24,480元 〔（63.5×24,480×5％）＋（5.92×24,480×0.5％）〕÷12×1/5≒1,307