臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第559號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳成洋
選任辯護人 范瑋峻律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第60710號），本院判決如下：
主 文
吳成洋共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑3年8月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、查4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品 ，吳成洋知悉不得販賣，竟與綽號「蝦子」之人(由警另行 追查)共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由 「蝦子」於民國111年11月21日23時10分許，使用WeChat通 訊軟體暱稱「24H 沒回請來電」刊登「耶誕城還在沒情人沒 陪伴的嗎趕快速速來電讓你放鬆愉快」之販賣毒品廣告訊息 ，經執行網路巡查之新北市政府警察局新莊分局員警發現後 遂與「蝦子」聯繫詢價，佯裝欲購買毒品，雙方達成以新臺 幣4500元之價格交易含有第三級毒品成分之咖啡包（下稱毒 品咖啡包）10包，並相約在新北市○○區○○○路00號前見面交 易之合意，嗣「蝦子」於111年11月23日20時許，在新北市 板橋區中山路之好樂迪KTV裡面，將毒品咖啡包交付與吳成 洋並指示其依約前往交易，吳成洋隨於同(23)日21時54分許 ，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱本案機車） 抵達現場，待欲收取款項之際，即為警當場逮捕，因而未遂 ，並扣得含有上開毒品成分之毒品咖啡包10包(共計毛重64 公克，驗餘淨重52.4793公克)。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷內所有人證、文書證據暨物證，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，另檢察官、被告 吳成洋（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均同意有證據 能力（見本院卷第114、115頁），且迄至言詞辯論終結時止 ，對證據能力一節亦均未提出異議，故均得引為本案證據， 合先說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告吳成洋於本院準備及審理時自白甚詳（ 見本院卷第74、119頁），核與證人即新莊分局警員李彥良 於偵查中之證述情節相符（見111年度偵字第60710號【下稱 偵卷】第129至132頁），並有附表編號1、2所示手機及毒品 扣案可佐，及下列證據在卷可參：
1.新莊分局員警職務報告2份【偵卷第25、115頁】 2.新莊分局執行逮捕拘禁告知本人親友通知書【偵卷第27至29 頁】
3.新北市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份【 偵卷第31至43頁】
4.數位證物勘察採證同意書、自願採尿同意書、勘查採證同意 書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對 照表各1份【偵卷第47至53頁】
5.新莊分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、 查獲毒品案重量鑑定證明書【偵卷第55至57頁】 6.被告與喬裝員警之對話紀錄截圖暨譯文資料【偵卷第59、63 至67頁】
7.扣案毒品咖啡包及查獲現場之照片5張【偵卷第61至63頁】 8.臺北榮民總醫院112年1月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品 成分鑑定書（一）（二）【偵卷第101至103頁】 9.新北地檢署112年度安保字第204號扣押物品清單（112年度 刑保管字第578號扣押物品清單）【偵卷第105頁、本院卷第 31頁】
㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查本案 員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告與 員警並不認識，當無賠本求售之可能，且本件員警與「蝦子 」聯繫詢價，佯裝欲購買毒品，雙方達成以4500元之價格交
易毒品咖啡包10包，並由被告騎乘本案機車抵達現場欲收取 款項，足認被告於上開之時、地，交付第三級毒品咖啡包予 員警之際，主觀上有營利之販賣意圖甚明。
㈢綜上所述，被告之任意性自白確與事實相符，堪予採信。本 案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定 ，應依法論科。
三、論罪及科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人 主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實 行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判 決意旨參照）。經查，本案係「蝦子」先在通訊軟體之留言 區刊登販售毒品之廣告，用以透露欲進行毒品交易之意，再 由被告與佯裝毒品買家之警員進行本案毒品交易事宜，顯見 被告與「蝦子」自始即具有共同販賣第三級毒品以營利之主 觀犯意，且客觀上已著手其販賣毒品犯行，惟因警員原即無 與被告及「蝦子」進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒 品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真 正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅構成未遂犯。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告與「蝦子」有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。被告已著手實行販賣第三級毒品之犯 行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ㈢辯護人雖為被告辯稱；被告於本院審理中已坦承犯行，請考 量檢察官於偵查中並未諭知被告有毒品危害防制條例第17條 第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」之適用，本件被告仍應依此項規定予以減 輕其刑等語（見本院卷第119頁）。惟查，檢察官於偵查中 業與被告確認關於本案可能涉犯販賣毒品未遂罪嫌，並訊問 被告是否願意認罪？當時被告回答「我不認罪，因為我不知 道內容物為何。」（見偵卷第91頁被告111年11月24日偵訊 筆錄）；另被告於本院準備程序表示：我偵查中害怕不敢承 認，是因為我剛假釋出來，如果認罪，假釋會被撤銷等語（ 見本院卷第76頁），顯示被告就本案販賣第三級毒品未遂犯 行，於偵查中並無自白之真意甚明。是本案被告自無上開毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品咖啡包為 非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成
癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實 售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品 者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警 全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是 ，兼衡被告於本案所欲販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之第三 級毒品咖啡包10包（驗餘淨重52.4793公克)之數量非微，然 幸未及流入社會即為警查獲，暨被告自述高中肄業，從事水 果行，月收入約4萬多元，要照顧奶奶之生活經濟狀況（見 本院卷第118頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 四、有關沒收之說明：
㈠按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在 除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）。 次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三 級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之； 此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第 三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以 上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字 第2733號判決意旨參照）。
㈡查附表編號1所示含4-甲基甲基卡西酮成分之第三級毒品咖啡 包10包，經鑑定均含有第三級毒品成分，且係供本案販賣所 用之物，應整體均視為本案遭查獲之違禁物，揆諸上開規定 ，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至因鑑驗用罄部 分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。又用以盛裝上開毒品 之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內均會殘留微量毒 品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1項規定，併宣告 沒收之。另附表編號2所示之手機1支，係被告所有供本案販 毒連絡使用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第91頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至另附 表編號3所示為警扣得之手機1支，被告自承係供己使用（見 偵卷第91頁），核與本案無關，爰不為沒收之諭知，末此敘 明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主 文。
本案經檢察官莊勝博偵查起訴，檢察官鄭宇到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 林琮欽
法 官 施建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張馨尹
中 華 民 國 113 年 3 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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編號 扣押物名稱及數量 備 註 1 含4-甲基甲基卡西酮成分之第三級毒品咖啡包10包(共計毛重64公克，驗餘淨重52.4793公克)。 被告供販賣本案之毒品。 2 扣案手機1支（廠牌Apple 7） 被告持以聯絡販賣本案毒品事宜所用之物。 3 扣案手機1支（廠牌Apple 13） 核與本案無關