臺灣屏東地方法院民事判決
111年度簡上字第147號
上 訴 人 李文生 住屏東縣○○市○○路000號6樓之1
訴訟代理人 錢政銘律師
上 訴 人 林錦城
被 上訴 人 范文彪
黃玉嬌
共 同
訴訟代理人 江順雄律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國11
1年8月30日本院屏東簡易庭110年度屏簡字第13號第一審判決提
起上訴，本院於113年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人李文生負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原 審起訴，先位之訴部分，請求確認其等就上訴人李文生所有 坐落屏東縣○○市○○段000○000地號土地（下稱系爭158、159 地號土地）如附圖一所示編號158⑴部分面積132.42平方公尺 、編號159⑴部分面積13.6平方公尺及上訴人林錦城所有同段 173地號土地(下稱系爭173地號土地)如附圖一所示編號173⑴ 部分面積207.175平方公尺，有通行權存在，並請求上訴人 將上開土地上之鐵絲網及地上物除去，且不得為任何妨害其 等通行之行為；備位之訴部分，請求確認其等就上訴人李文 生所有系爭158地號土地如附圖二所示編號158⑴部分面積37. 26平方公尺及上訴人林錦城所有系爭173地號土地如附圖二 所示編號173⑴部分面積436.38平方公尺，有通行權存在，並 請求上訴人將上開土地上之地上物除去，不得為任何禁止或 妨害其等通行之行為，且上訴人林錦城應容忍其在上開土地 鋪設碎石級配道路。原審就被上訴人備位之訴部分為其等勝 訴之判決，上訴人李文生聲明不服，提起上訴，其效力及於 訴訟標的應合一確定之林錦城，爰將其併列為上訴人。二、上訴人林錦城未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為 判決。
三、被上訴人於原審起訴主張：其等共有坐落屏東縣○○市○○段00 0地號土地(下稱系爭172地號土地)，四周為上訴人李文生所
有系爭159地號土地、上訴人林錦城所有系爭173地號土地及 他人所有同段160、161、171地號土地所圍繞，與公路並無 適宜之聯絡，係屬袋地，而依現況，其等共有系爭172地號 土地須經由上訴人李文生所有系爭158、159地號土地及上訴 人林錦城所有系爭173地號土地對外銜接公路，依民法第787 條規定，伊得通行周圍地損害最少之處所以至公路。又為使 系爭172地號土地得以聯外通行，依民法第788條第1項及第7 67條第1項規定，其等得請求上訴人除去上開通行範圍內之 地上物，並請求上訴人林錦城容忍其等鋪設碎石級配道路以 為通行，且不得為妨礙其等通行之行為等情，並聲明，先位 部分：㈠確認被上訴人就上訴人李文生所有系爭158地號土地 如附圖一所示編號158⑴部分面積132.42平方公尺、編號159⑴ 部分面積13.6平方公尺及上訴人林錦城所有系爭173地號土 地如附圖一所示編號173⑴部分面積207.17平方公尺，有通行 權存在；㈡上訴人應將上開通行權範圍內之鐵絲網及地上物 移除，且不得有任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為；㈢上 訴人林錦城應容忍被上訴人於上開通行範圍內鋪設碎石級配 道路。備位部分：㈠確認被上訴人就上訴人李文生所有系爭1 58地號土地如附圖二所示編號158⑴部分面積37.26平方公尺 及上訴人林錦城所有系爭173地號土地如附圖二所示編號173 ⑴部分面積436.38平方公尺有通行權存在；㈡上訴人李文生應 將上開通行權範圍內之矮牆拆除，且上訴人不得有任何禁止 或妨礙被上訴人通行之行為；㈢上訴人林錦城應容忍被上訴 人於上開通行範圍內鋪設碎石級配道路。
四、上訴人李文生於原審則以：被上訴人應通行如屏東縣屏東地 政事務所民國110年1月26日複丈成果圖所示之B、C、D方案 ，或如屏東縣屏東地政事務所110年7月15日複丈成果圖所示 之E方案，方屬對鄰地損害最少之通行方案，且不論選擇上 開何方案，其通行面積均小於被上訴人主張之通行方案，被 上訴人請求通行伊所有之系爭158、159地號土地，為無理由 等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。上訴人林錦城 未於原審言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀，陳稱：伊對 本件訴訟無意見等語。
五、原審判決：㈠確認被上訴人對上訴人李文生所有系爭158地號 土地如附圖二所示編號158⑴部分面積37.26平方公尺，及上 訴人林錦城所有系爭173地號土地如附圖二所示編號173⑴部 分面積436.38平方公尺，有通行權存在；㈡上訴人不得在前 項通行土地設置障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之 行為；上訴人李文生並應除去其位於系爭158地號土地如附 圖一所示編號158⑵標示a之矮牆；㈢上訴人林錦城應容忍被上
訴人於其所有系爭173地號土地如附圖二編號173⑴部分面積4 36.38平方公尺土地上鋪設碎石級配道路；㈣被上訴人其餘之 訴駁回。上訴人李文生聲明不服提起上訴，上訴意旨除如前 所述外，於本院補充略以：本件不論通行C、D、E方案，均 較通行原審判決之方案所造成之損害為小，原審判決之通行 方案，顯非鄰地損害最少之處所。此外，C、D、E方案通行 路徑均為空地，其中C方案為碎石子路；D方案西南半段為柏 油道路，東北半段雖有放置盆栽等物品，然均可自由移動。 E方案西南半段是碎石子路，東北半段雖然有鐵皮屋，但從 鐵皮屋中間可以穿越，上開方案均較原審判決之方案對鄰地 所造成之損害為小，是被上訴人之請求，應不予准許等語， 並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯意旨除如前述外 ，另補充以：原審判決之通行方案，係經上訴人李文生與被 上訴人協調而取得之共識，亦即上訴人李文生同意被上訴人 通行其所有如附圖二所示編號158⑴部分土地，並同意拆除其 水泥矮牆等地上物，且上訴人林錦城亦對被上訴人通行其所 有如附圖二所示編號173⑴部分土地，表示無意見，上訴人李 文生不應翻異前詞，再另主張被上訴人應通行其他方案。且 上訴人林錦城所有系爭173地號土地南側雖與系爭175地號土 地相鄰，然該部分土地為他人所占用，並建有磚造平房，事 實上上訴人林錦城無從藉由系爭175地號土地聯外通行。本 件如准被上訴人通行上訴人所有如附圖二所示編號158⑴部分 土地，上訴人林錦城亦可經由該部分土地聯外通行等語，並 聲明：上訴駁回(被上訴人於本院撤回對李瑞香之起訴，另 先位之訴部分，原審判決被上訴人敗訴，未據其等聲明不服 ，已告確定) 。
六、下列事項為兩造所不爭執(見本院卷一第112頁)，且有地籍 圖謄本、國土測繪空照圖、土地登記謄本及現況照片在卷可 稽(見補字卷第47至57頁；原審卷一第11至12頁、第24至36 頁、第74至84頁；本院卷一第53至63頁)，並經原審及本院 會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗 筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑(見原審卷一第40至41頁、 第106頁、第151頁；原審卷二第22、54頁；本院卷一第239 至241頁)，堪信為真實：
㈠系爭172地號土地為一般農業區農牧用地，乃被上訴人所共 有，現為袋地，其東側為上訴人李文生所有系爭159地號 土地及李瑞香所有同段160地號土地，西側為李文和所有 同段171地號土地，南側為上訴人林錦城所有系爭173地號 土地，北側為李瑞香所有同段161地號土地，系爭172地號
土地與其四周鄰地間，均有3至4公尺之高低差。 ㈡原審判決之方案通行現況：系爭173地號土地為雜草叢，其 東南側與系爭158地號土地交界處，設有如原審判決附圖 一標示a之水泥矮牆(長約5公尺)及標示b之圓弧形磚砌圍 牆(約2公尺高)，該圍牆外觀老舊，有多處龜裂斑駁之痕 跡，且與其相鄰之建物不相連接，而如附圖二所示編號17 3⑴部分土地東側則設有鐵絲圍籬。
七、本件爭點為：㈠系爭172地號土地經由何處土地以聯外通行， 方屬周圍地損害最少之處所及方法？㈡被上訴人請求鄰地所 有權人，將前開通行權範圍土地上之地上物除去，並容忍被 上訴人開闢道路以為通行，且不得為任何妨礙被上訴人通行 之行為，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭172地號土地通行原審判決之方案，屬周圍地損害最少 之處所及方法：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通 行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必 要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。 民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。又民法 第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調 和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用 ，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非 以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用 ，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地 勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化等因素為 綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參 照）。
⒉上訴人固主張被上訴人不論通行C、D、E方案，均較通行 原審判決之方案所造成之損害為小云云，惟查： ⑴C方案係經由系爭172地號土地西北側之同段166、170 地號土地銜接公路而為通行(通行方案圖見原審卷一 第41頁)，其上雖有部分鋪設柏油碎石路面，然其與 系爭172地號土地與同段166地號土地交界處，有一棵 老欉龍眼樹及矮灌木叢，旁邊設有磚造圍牆等情，有 現況照片在卷可稽(見本院卷一第57頁)，並經本院會 同屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆 錄(見本院卷一第239至241頁)。由上可知，C方案通 行路徑與系爭172地號土地間，有巨大之高低落差， 不利通行，且尚須移除其上之樹木、灌木叢與磚造圍 牆，方可供被上訴人通行使用。
⑵D方案係經由系爭172地號土地西南側之系爭171地號土 地及同段196地號土地銜接公路而為通行(通行方案圖 見原審卷一第41頁)，依現況照片所示，其上雖有部 分為柏油路(寬約3公尺)，然該道路並非既成道路， 此有屏東縣政府112年3月22日屏府工土字第11211111 600號函在卷可稽(見本院卷一第231頁)，且系爭171 地號土地上另設有花圃及鐵製柵欄，倘欲通行此方案 ，勢須拆除上開花圃及鐵製柵欄。此外，依地籍圖謄 本所示，通行此方案亦將使系爭171地號及同段196地 號土地截分為三部分，並使同段196地號土地南側形 成畸零地，嚴重妨礙土地之利用，而非屬對周圍地損 害最少之通行方法。
⑶E方案係經由系爭172地號土地西南側之同段196地號土 地銜接公路而為通行(通行方案圖見原審卷一第151頁 )，經本院會同屏東地政事務所測量員到場勘測結果 可知，其上搭有鐵皮棚架，供土地所有人休憩使用， 且同段196地號土地與系爭172地號土地交界處，設有 磚砌圍牆，而與公路交界處則設有鐵絲圍籬(見本院 卷一第239至241頁)，倘採取此方案，則被上訴人須 經過他人之棚架而通行，對同段196地號土地所有人 影響甚大，且須拆除其上之鐵絲圍籬，自難認屬對周 圍地損害最少之通行方法。
⒊原審判決之方案雖須拆除上訴人所有如附圖一所示編號1 58⑵標示a之矮牆及標示b之圓弧圍牆，然依現況照片及 經本院會同屏東地政事務所測量員到場勘測結果可知， 上開矮牆使用痕跡明顯，其上架設之鐵絲圍籬亦均已生 鏽；圓弧圍牆外觀老舊，有多處龜裂與斑駁痕跡，且該 圍牆與其相鄰之建物不相連接(見本院卷一第239至241 頁)。是縱使採取原審判決之方案，而須拆除上開矮牆 及圓弧圍牆，亦不致對相鄰建物之結構造成影響。再者 ，原審判決之方案主要係通行上訴人林錦城所有系爭17 3地號土地，其通行上訴人李文生所有系爭158地號土地 之面積甚小(僅37.26平方公尺)，應不致對上訴人李文 生所有鄰地上廠房之安全造成危害，且上訴人林錦城已 於原審具狀表示其對原審判決之方案並無意見(見原審 卷二第36頁)，而上訴人李文生於原審亦表示同意被上 訴人通行原審判決之方案(見原審卷二第39頁)，是綜合 上開情形，堪認原審判決之方案，乃屬對周圍地損害最 少之處所及方法。從而，上訴人主張C、D、E方案，較 通行原審判決之方案所造成之損害為小，被上訴人應通
行各該方案云云，並不足採。
㈡被上訴人請求前開有通行權存在之土地所有權人，將前開 通行權範圍土地上之地上物除去，並容忍被上訴人開闢道 路以為通行，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，為 有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得 開設道路。民法第767條第1項及788條第1項前段分別定 有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時 ，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之 妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年 度台上字第1781號判決意旨參照)。袋地通行權性質上 並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁 止或排除請求權之基礎應為民法第767條第1項之物上請 求權。
⒉經查，系爭172地號土地為一般農業區農牧用地，現況雖 為雜草叢，然其日後應仍有有農機及車輛進出之需求， 而本件被上訴人通行如附圖二所示編號158⑴及編號173⑴ 部分土地，乃對周圍地損害最少之處所，且如附圖二所 示編號158⑴部分土地上設有水泥矮牆，編號173⑴部分土 地現況為雜草叢生，並非道路等情，業如前述，則揆諸 上開說明，被上訴人請求上訴人李文生拆除水泥矮牆， 暨請求上訴人林錦城容忍其開設砂石級配道路，以利農 機或車輛通行，且不得妨礙其等通行，即確有必要。八、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項、第787條第1 項及第788條第1項規定，請求：㈠確認被上訴人就上訴人李 文生所有系爭158地號土地如附圖二所示編號158⑴部分面積3 7.26平方公尺，及上訴人林錦城所有系爭173地號土地如附 圖二所示編號173⑴部分面積436.38平方公尺，有通行權存在 ；㈡上訴人李文生應將上開通行權範圍內之矮牆拆除，且上 訴人及上訴人林錦城不得有任何禁止或妨礙被上訴人通行之 行為；㈢上訴人林錦城應容忍被上訴人於上開通行範圍內鋪 設碎石級配道路，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝 訴之判決，於法並無不合，上訴意旨就此指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第43 6條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書， 判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 俞亦軒
法 官 劉千瑜
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 19 日 書記官 莊月琴