臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
111年度訴字第1408號
113年1月18日辯論終結
原 告 財團法人桃園市私立寶貝潛能發展中心
代 表 人 王章益
原 告 陶氏海燕
陳秋蘭
共 同
訴訟代理人 魏大千 律師
複 代理 人 吳俊芸 律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 張善政（市長）
訴訟代理人 孔菊念 律師
上列當事人間有關兒童少年福利事務事件，原告不服衛生福利部
中華民國111年9月27日衛部法字第1113161112號、衛部法字第11
13161115號及111年9月28日衛部法字第1113161116號訴願決定，
提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由鄭文燦變更為張 善政，茲據被告現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第 97頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：
(一)原告陶氏海燕及陳秋蘭(下稱原告2人)為原告財團法人桃園 市私立寶貝潛能發展中心（下稱原告中心）僱用之身心障礙 者服務人員暨教保服務人員。原告陶氏海燕於民國111年1月 10日下午2時許，在機構內，看見身心障礙翁姓兒童（姓名 詳卷，000年00月出生、障別為第1類，下稱翁童）走路不穩 跪地，以手拖行及腳推翁童前進。原告陶氏海燕自110年12 月中旬至111年1月26日間之午休時段，在機構內，未經身心 障礙方姓兒童（姓名詳卷，000年0月出生、障別為第1、3、 7類，下稱方童）父母同意，於方童脖子下方及兩小腿外側 貼、撕透明文具膠帶；並於111年1月26日午休後至方童離開 前，漠視方童在地上坐、趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體 且站起時再癱軟在地等情形。
(二)原告陳秋蘭於111年1月11日下午2時許午休時段，在機構內 ，對身心障礙吳姓兒童（姓名詳卷，000年0月出生、障別為 第1類，下稱吳童），以脖子被迫後仰及強灌方式餵奶；於1 11年1月26日下午2時許午睡時段，未經方童父母同意，撕去 方童脖子下方及兩小腿外側之透明膠帶。
(三)方童母親於111年1月26日下午2時許，前往原告中心接送方 童時發覺有異，方童後續也無法在復健診所進行復健，立即 送至衛生福利部桃園醫院就醫，於翌日死亡。方童父母復對 原告2人提出告訴，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢 ）檢察官認所涉刑法第276條過失致死、第286條第1項規定 妨害幼童發育等罪嫌疑不足，以111年度偵字第12171號為不 起訴處分（下稱不起訴處分），方童父母聲請再議，經臺灣 高等檢察署認再議為無理由，以111年度上聲議字第10776號 處分書（下稱處分書）駁回（以上合稱系爭刑事案）。(四)被告所屬社會局（下稱社會局）於111年1月28日接獲通報， 指稱原告中心僱用之原告2人教保服務人員，對翁童、吳童 、方童為不正當之對待，並於111年2月10日進行訪視，且於 111年2月17日召開「原告中心疑似不當對待院生案裁處評估 會議（下稱系爭會議）」，而於111年2月18日各以桃社障字 第0000000000號、第11100159201號、第11100159202號函（ 下合稱111年2月18日函）請原告陳述意見，嗣原告於111年2 月24日以書面陳述意見。經被告查證屬實，認原告違反身心 障礙者權益保障法（下稱身權法）第75條第7款、兒童及少 年福利與權益保障法（下稱兒少法）第49條第1項第15款規 定(下稱系爭規定)，對原告2人依行政罰法第24條第1項、兒 少法第97條規定，於111年2月25日各以府社障字第00000000 00號裁處書（下稱原處分1）、第1110050529號裁處書（下 稱原處分2）分別處新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並公布其姓 名，對原告中心另依身權法第90條第1款規定，於111年3月2 日以府社障字第0000000000號裁處書（下稱原處分3，與原 處分1、2合稱原處分），處6萬元罰鍰，並限期於文到1個月 內改善。原告不服原處分，提起訴願，均遭訴願決定駁回， 原告仍不服，提起行政訴訟。
三、原告主張略以：
(一)原告2人對方童撕貼膠帶之行為不該當系爭規定之不正當行 為。
1.方童係自閉症患者，常伴有情緒障礙及躁動、亢奮、失控， 時而大吼大叫，時而跳上桌子，方童母親遂提供治療師意見 ，於方童身上貼膠帶，以轉移方童注意力，並有安撫方童情 緒之效果。且方童家長常於方童身上貼膠帶，並於方童到中
心時，請求原告2人將方童身上膠帶褪去。又原告2人為避免 方童身體不適，更將膠帶先貼於手臂使膠帶之黏性提前降低 ，縮短貼合時間，並且避免大面積膠帶之覆蓋，故該貼撕膠 帶行為並無影響方童之身心健全發展之虞。衡酌原告2人貼 膠帶之動機，係為安撫方童情緒，而撕膠帶之動機，則為使 方童回歸正常生活，主觀上均無使方童因他人貼撕膠帶之行 為，產生痛楚或不適之意，難認原告2人貼撕膠帶之行為係 不正當之行為。
2.系爭會議中提及貼撕膠帶之行為並未達違反身權法第75條之 強度，且原告2人係依照方童家長指示，方童家長亦表示於 方童臉上貼撕膠帶，係復健治療師之建議，原告2人顯無加 害方童之故意。系爭刑事案記載原告2人對方童撕貼膠帶之 行為，係為了緩和方童之情緒，而情緒緩和對方童有益，實 不會造成方童任何傷害或痛苦，併觀法醫解剖鑑定報告可知 ，該行為並未使方童陷於遭受惡害之危險，更未對方童身心 健全發展造成相當程度之侵害。是於方童臉上之貼撕膠帶之 行為，實屬「治療」、「穩定方童情緒」、「效仿父母親」 之行為，則原告對方童為貼撕膠帶行為自非屬不正當之行為 。
3.據方童母親聲稱在方童身上撕貼膠帶，係「中壢區復健診所 的老師」教導之制約方式，難認原告2人之行為非無專業依 據。而原告2人係與其他教保員聊天時得知對方童貼膠帶之 行為會使方童情緒得到緩和，足徵原告2人係按方童家長對 方童使用膠帶之方式，亦以相同方式效仿方童家長，並無逸 脫或逾越方童家長對方童撕貼膠帶之方式，原告2人亦僅係 複製家長之行為，且該行為亦使方童得以緩和情緒及放鬆情 緒，對方童有益，難認原告2人有違反任何教保員之相關規 定。
(二)原告陶氏海燕並無刻意疏離或遠離方童，該行為不該當系爭 規定之不正當行為。
1.原處分及訴願決定書均未提及原告陶氏海燕違反何種注意義 務，該注意義務是否為教保員相關規定所明文，被告僅泛稱 方童身體癱軟，原告2人卻無積極作為，乃屬被告主觀臆測 。
2.方童於中心時，並無出現任何異狀，更無任何腹部劇痛或絞 痛之情形，僅有如平時般鬧情緒之情形，此為方童母親所自 承。且方童離開中心後，方童家長亦未將方童立刻送醫，反 係前往復健診所，而復健診所當下亦未查知方童有任何異常 ，甚至後續將方童送往醫院急診，亦未檢查出與方童死因有 關之疾患。原告陶氏海燕於方童鬧脾氣時，除短暫時間外，
均一直待在方童一側，實無刻意疏離或忽略方童之行為，主 觀上並無為不正當行為之故意。
3.原告陶氏海燕將方童置於軟墊處，避免其身體遭碰撞，並在 旁照料及注視，更對方童之要求，給予指令及回饋，此種照 料發洩情緒孩童之方法，針對特教生係屬常見。此舉均係希 望方童盡可能不養成躺臥時之撒嬌依賴感，而是希望其養成 聽取指令「起來後再抱抱安撫」，學習獨立及與外界建立溝 通橋樑，令其儘速融入正常生活，並無任何不正當行為。系 爭會議內容亦否認教保員對方童有任何照顧疏失之行為，且 於方童鬧情緒時並未給予擁抱或其他安撫行為，亦僅係觀感 問題，實無生違反兒少法或身權法。
4.原告2人於當日確實有將方童情緒起伏較大之情形告知方童 家長，此與方童家長於本院審理中證稱校方卻未告知前20分 鐘方童有在地上打滾、咬手、打頭自殘、哭鬧等情形相悖。 顯見方童家長亦認定當天方童僅係鬧脾氣始未立即將方童送 醫。方童鬧脾氣係常態，而該日方童情形僅係情緒起伏較大 ，並無明顯異於平時於中心之狀況，則原告2人針對方童當 日在中心情形已轉知方童家長，並隨時照看及將方童移至藍 色地墊上，難認原告有為任何不正當行為。
(三)原告陶氏海燕並無拖行翁童或用腳推著翁童前進，其係希望 帶翁童如廁，擔心如延滯其更換尿布時間，會引發感染等影 響健康，其行為並無任何致生翁童身心傷害、痛苦或使翁童 陷於遭受惡害之危險。原告陶氏海燕帶翁童如廁之行為，不 該當系爭規定之不正當行為。
(四)原告陳秋蘭為使吳童能夠獨立握奶瓶飲用牛奶，於吳童無法 獨立飲用奶瓶或未喝牛奶長達一些時間，原告陳秋蘭始以仰 頭喝牛奶方式提醒吳童。且原告陳秋蘭對吳童並非以長期持 續仰頭之方式餵食，而係以間歇性仰頭，觀察吳童於下次仰 頭之間隔間，是否有主動進食牛奶，若吳童未再主動進食牛 奶，原告陳秋蘭始以仰頭餵食方式提醒吳童主動飲用牛奶， 不該當系爭規定之不正當行為。
(五)上揭條文所謂「不正當行為」，於具體個案之判斷，須其行 為之惡性、情狀(對兒童及少年之身心健全發展造成相當程 度之侵害或有重大影響之危險)，始能認定構成該等條款概 括事由所定之處罰要件，如此始符合責罰相當原則。原告行 為與被告或其他行政機關所作成之裁處處分於內容及程度上 均不同，其他裁處多是因行為人之行為造成幼童受傷，甚至 死亡，或對幼童身心發展造成一定程度之侵害，顯見被告對 於身權法及兒少法「不正當行為」不確定法律概念之解釋有 誤。
(六)被告於召開專家會議時猶未使原告等人於現場陳述意見，有 程序瑕疵。審酌被告召開專家會議之目的，即係為透過專家 解釋，確認原告行為於某些特定之專業領域上，是否逾越一 般社會通念可忍受範圍，且後續被告亦未再召開專家會議， 未使原告等人於召開專家會議前或於專家會議召開時陳述意 見，顯屬違反行政程序法第104條之規定。被告召開專家會 議時，對於原告2人撕、貼方童身上膠帶之行為，係依據方 童家長轉述語言師之建議，惟是否邀請具備此部分之專業知 識之學者參與討論，或於原告後續提出陳述意見書時，依照 陳述意見書所附之證據資料，向方童家長所稱之語言師確認 或釐清此情，惟被告未經專業確認，僅泛稱未聽過貼膠帶可 使孩子安穩入睡，顯有未盡調查之瑕疵。
(七)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯略以：
(一)被告依行政程序法第102條規定，以111年2月18日函請原告 陳述意見，嗣原告復以111年2月24日陳述書陳述意見，故被 告給予原告陳述意見之機會，斟酌全部陳述及調查事實、證 據之結果，作成原處分。被告召開系爭會議，目的在於藉由 引進外部專家學者審議相關資料加以討論、研究後提供意見 ，作為被告評估裁罰之參考，程序中並非必須聽取原告之意 見，而無通知原告到場與會陳述意見之必要，該會議僅屬被 告內部諮詢性質，所為決議並無法律上效力且亦無法拘束被 告最終行政決定。原告雖主張「另解剖報告及不起訴處分出 來後，我們請求社會局針對裁處重新自行審查是否撤銷，目 前均無下文」，但被告未曾收到任何關於原告以上開情事為 由，請求被告重新自行審查是否撤銷裁處之函文，且方童死 亡之解剖報告及不起訴處分與被告裁處事實並無關聯。(二)原告2人對方童撕貼膠帶之行為，已構成系爭規定之不正當 行為。
1.方童家長僅係向原告說明方童身上痕跡係其依語言老師建議 黏3M嬰兒膠帶安撫方童情緒所殘留，惟方童家長並未向原告 說明詳細安撫方式，更無建議原告可比照用撕貼膠帶方式安 撫方童情緒。處分書記載方童家長再議理由表示聲請人不僅 事先不知情，也並未同意。方童家長證述從未建議教保員可 於方童身上貼膠帶，且本院勘驗筆錄記載：我從來沒有授權 妳們可以貼膠帶在我兒子臉上，海燕老師妳也從來沒有跟我 說妳有貼膠帶在我兒子身上或臉上，我從來都不知道這件事 等語。凡此均可見原告等所為經方童家長建議才對方童為撕 貼膠帶行為之主張，並非事實。
2.依方童家長證稱，可知在方童身上貼3M嬰兒透氣膠帶乃方童
家長不得已情況下偶有之安撫手段，並非日常即可貿然為之 ，更不應將一般文具膠帶貼在曾因呼吸中止症狀剛動完扁桃 腺及腺樣體切除手術之方童的喉頭部位，是原告等抗辯對方 童撕貼文具膠帶非不正當行為云云，毫無可採。依系爭會議 紀錄，可知原告2人身為教保員，卻在無資料佐證貼膠帶有 使兒童安穩入睡效用之情形下，未詳加判斷，擅自以透明文 具膠帶撕貼於方童身上，事前並無向方童家長確認使用膠帶 之注意事項，事後亦未告知方童家長，其等之行為核屬對身 心障礙兒童之不正當行為。
3.原告有無妨害幼童發育罪及過失致死罪之主觀犯意，與本案 原告對於方童所為行為是否該當系爭規定之不正當行為間， 兩者要件不一致，原告等縱經刑事調查認定無妨害幼童發育 罪及過失致死罪之主觀犯意，亦無礙其等行為構成系爭規定 之不正當行為。
(三)原告陶氏海燕漠視方童約20分鐘持續躺在地上或坐或趴、翻 滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時似會再癱軟在地等情形 ，構成系爭規定之不正當行為。
1.方童111年1月26日當日自下午2時18分起即開始持續躺在地 上或坐或趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時似會再 癱軟在地，原告陶氏海燕為方童主責教保員，卻有走出教室 之情形，並未全程在旁注意及照料，且針對方童哭鬧情形並 無及時作出處置。原告陶氏海燕雖稱係要求方童需站立始給 予擁抱及安慰，惟由監視錄影器畫面所顯示之內容並非如其 所稱係要求方童需站立始給予擁抱及安慰，方未回應方童以 哭鬧方式尋求安慰之行為。
2.方童家長證稱：直至2月7日我看監視器畫面才發現1月26日 她根本沒有理方童、沒有安撫他的情緒，自閉症的孩童若不 去安撫他，他自殘的行為會加劇等語。當日方童持續躺在地 上或坐或趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時會再癱 軟在地，原告陶氏海燕卻無積極作為，任方童躺在地上，顯 已違反其身為教保員之注意義務。又原告中心針對當日方童 異常狀況，亦認為若服務對象較平日躁動，教保員應採取積 極作為，並貼身陪伴等情，益徵原告陶氏海燕漠視方童約20 分鐘持續躺在地上或坐或趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體 且站起時似會再癱軟在地之情形，已構成系爭規定之不正當 行為。
(四)被告檢視111年1月10日監視錄影器畫面，顯示翁童跌倒跪地 後，原告陶氏海燕係將其向前拖行並用腳推著向前；又依系 爭會議紀錄，可知翁童為身心障礙兒童，本應受特別照顧， 如有協助如廁或急迫處理需求，原告陶氏海燕尚得採取將翁
童抱起或其他合宜安全之方式，然原告陶氏海燕卻於翁童跪 地後以拉並拖行、腳推等方式促使翁童前進，此拖拉動作易 對翁童身體造成傷害，核屬對身心障礙兒童之不正當行為。(五)吳童為身心障礙兒童，本應受特別照顧，如有提醒或培養能 力需求，尚得採取其他合宜安全之方式，然原告陳秋蘭卻以 手持奶瓶並迫使吳童頭往後仰近90度之方式餵食牛奶，易使 流質食物進入氣管，且原告陳秋蘭並無保護吳童頭頸之安全 措施，此方式易對吳童身體健康產生危險，核屬對身心障礙 兒童之不正當行為。
(六)並聲明：駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載，除後述爭點外，為兩造所不爭執，並 有原告陶氏海燕之結業證書、研習證明及駐越南代表處110 年11月3日越南字第00000000000號附畢業證書（本院卷一第 279-287頁）、原告陳秋蘭之結業證書、研習證明及學士學 位證明書（本院卷一第289-293頁）、原告中心設立許可證 書（本院卷一第275-277頁）、被告答辯二狀暨兒少保護案 件通報表（本院卷一第233-235、295-300頁）、桃園市身心 障礙福利機構111年2月10日訪視輔導紀錄表（原處分可閱卷 第1-3頁）、系爭會議紀錄（本院卷一第473-480頁）、桃園 市政府社會局111年2月18日函（原處分可閱卷第5-18頁）、 原告陳述書（原處分可閱卷第19-50頁）、原處分（原處分 可閱卷第51-66頁）、訴願決定（原處分可閱卷第109-136頁 ），並經本院調取系爭刑事案卷，核閱屬實，應可認定。本 件爭點為原告行為是否該當兒少法第49條第1項第15款及身 權法第75條第7款所定「不正當之行為」要件？原處分有無 違反行政程序法第104條規定？
六、本院之判斷
(一)本件應適用之法規及法理：
1.兒少法第1條規定：「為促進兒童及少年身心健全發展，保 障其權益，增進其福利，特制定本法。」第6條規定：「本 法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市 政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第9條規定：「下列 事項，由直轄市、縣（市）主管機關掌理。但涉及地方目的 事業主管機關職掌，依法應由地方目的事業主管機關掌理者 ，從其規定：一、直轄市、縣（市）兒童及少年福利政策、 自治法規與方案之規劃、釐定、宣導及執行事項。二、中央 兒童及少年福利政策、法規及方案之執行事項。三、兒童及 少年福利專業人員訓練之執行事項。四、兒童及少年保護業 務之執行事項。五、直轄市、縣（市）兒童及少年福利機構 之設立、監督及輔導事項。六、其他直轄市、縣（市）兒童
及少年福利之策劃及督導事項。」第49條規定：「（第1項 ）任何人對於兒童及少年不得有下列行為：一、遺棄。二、 身心虐待。三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動 或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供 人參觀。五、利用兒童及少年行乞。六、剝奪或妨礙兒童及 少年接受國民教育之機會。七、強迫兒童及少年婚嫁。八、 拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年。九、強迫、引誘、容 留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。十、供應兒童及少 年刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及少 年拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻、性交或其他有害兒 童及少年身心健康之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光 碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品 。十二、迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發生 立即危險或傷害之環境。十三、帶領或誘使兒童及少年進入 有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介兒 童及少年為自殺行為。十五、其他對兒童及少年或利用兒童 及少年犯罪或為不正當之行為。（第2項）前項行為經直轄 市、縣（市）主管機關依第97條規定裁罰者，中央主管機關 應建立裁罰資料，供政府機關（構）及其他經中央主管機關 同意之機構、法人或團體查詢。」第81條第1項第2款、第2 項、第3項規定：「（第1項）有下列情事之一者，不得擔任 兒童及少年福利機構之負責人或工作人員：……二、有第49條 第1項各款所定行為之一，經有關機關查證屬實。……（第2項 ）有前項第2款或第4款之行為，不得擔任負責人或工作人員 之期間，由主管機關審酌情節嚴重程度認定。（第3項）第1 項第3款之認定，應由主管機關邀請相關專科醫師、兒童少 年福利及其他相關學者專家組成小組為之。……」第97條規定 ：「違反第49條第1項各款規定之一者，處新臺幣6萬元以上 60萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。」 2.觀諸兒少法第49條第1項第15款規定之立法緣由及歷程，最 初法規名稱係由62年2月8日制定公布之兒童福利法，92年5 月28日將「兒童福利法」與「少年福利法」合併修正為「兒 童及少年福利法」，100年11月30日再修正名稱為「兒童及 少年福利與權益保障法」，而該條是自兒童福利法第18條第 9款「利用兒童犯罪或為不正當之行為」規定而來，其後82 年2月5日修正公布之兒童福利法則將之改列於第26條第14款 ，內容更增訂為「其他對兒童或利用兒童犯罪或為不正當之 行為」，參其立法修正說明，顯係以此概括條款為更周延規 範，使兒童之權益獲整體性、全面性的保障（立法院第5屆 第89會期第21次會議議事日程參照），自應包含未達於犯罪
程度之不正當行為在內，藉以保護兒童相關基本權利，以免 於遭受任何不法侵害，嗣再移列於兒少法規定中。又兒童及 少年福利法係經由國內長期從事兒童及少年福利之民間團體 聯合推動，針對兒童及少年實務所發現之需求與問題，修訂 兒童福利法與少年福利法之內容，並將兩法整合為一，同時 回應聯合國大會於西元1989年所通過之兒童權利公約，宣示 兒童作為權利主體之地位(立法院第5屆第3會期第9次會議議 案關係文書參照)，上開條文移至兒童及少年福利法第30條 第14款。我國於103年11月20日公布施行兒童權利公約施行 法，使該公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具 有國內法律之效力。參酌兒童權利公約前言揭示兒童因其身 心尚未成熟，有權享有特別照顧、保護及協助，使其人格充 分而和諧地發展，第19條第1項規定：「締約國應採取一切 適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母 、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式 之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削， 包括性虐待。」足見我國已透過立法之手段使公權力得以介 入保護兒童於憲法規範下相關基本權利免於遭受任何形式之 不法侵害，依歷史、文義及體系解釋兒少法第49條第1項第1 5款規定之「其他不正當行為」，只要足以妨害或影響兒童 及少年之身心健康或身心健全發展者均屬之，除故意行為外 ，應包含過失型態之不正當行為在內，且不以危險結果發生 為必要，始符立法者依兒童及少年最佳利益原則提供廣泛、 無掛一漏萬之保護方法，以達成促進兒童及少年身心健全發 展，保障其權益之立法目的。易言之，以行為人及兒童之年 紀、主客觀身心狀態作對照，該行為人所為未合常規之對待 ，逸脫所應負之注意義務或故意為之，而使兒童及少年受有 身心痛苦或傷害，抑或影響其身心發展，均屬之，而此等意 涵，並非一般人難以理解，亦為受規範者所得預見，並可經 由司法審查加以確認，與憲法第23條規定之法律保留原則、 法律明確性原則及比例原則無違。
3.身權法第1條規定：「為維護身心障礙者之權益，保障其平 等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發 展，特制定本法。」第2條第1項規定：「本法所稱主管機關 ：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市 ）為縣（市）政府。」第4條規定：「直轄市、縣（市）主 管機關掌理下列事項：一、中央身心障礙福利服務權益保障 政策、法規及方案之執行事項。二、直轄市、縣（市）身心 障礙福利服務權益保障政策、自治法規與方案之規劃、訂定 、宣導及執行事項。三、直轄市、縣（市）身心障礙福利經
費之分配及補助事項。四、直轄市、縣（市）身心障礙福利 服務之獎助與評鑑之規劃及執行事項。五、直轄市、縣（市 ）身心障礙福利服務相關專業人員訓練之規劃及執行事項。 六、身心障礙者保護業務之執行事項。七、直轄市、縣（市 ）轄區身心障礙者資料統整及福利服務整合執行事項。八、 直轄市、縣（市）身心障礙福利機構之輔導設立、監督及評 鑑事項。九、民間參與身心障礙福利服務之推動及協助事項 。十、其他直轄市、縣（市）身心障礙福利服務權益保障之 策劃及督導事項。」第75條規定：「對身心障礙者不得有下 列行為：一、遺棄。二、身心虐待。三、限制其自由。四、 留置無生活自理能力之身心障礙者於易發生危險或傷害之環 境。五、利用身心障礙者行乞或供人參觀。六、強迫或誘騙 身心障礙者結婚。七、其他對身心障礙者或利用身心障礙者 為犯罪或不正當之行為。」第90條規定：「身心障礙福利機 構有下列情形之一，經主管機關查明屬實者，處新臺幣6萬 元以上30萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，得 按次處罰：一、有第75條各款規定情形之一。……」第95條第 1項規定：「違反第75條各款規定情形之一者，處新臺幣3萬 元以上15萬元以下罰鍰，並得公告其姓名。」 4.觀以身權法第75條規定之立法緣由及歷程，此條文係於96年 7月11日修正時所新增，參考兒童及少年福利法第30條及老 人福利法第25條之保護規定，明定任何人對身心障礙者不得 有本條所列各款之行為。且我國於103年12月3日公布施行身 心障礙者權利公約施行法，使該公約所揭示保障身心障礙者 人權之規定，具有國內法律之效力。參酌身心障礙者權利公 約前言明揭確認必須促進與保障所有身心障礙者人權，尤其 是身心障礙兒童應在與其他兒童平等基礎上充分享有所有人 權與基本自由，並重申兒童權利公約締約國為此目的承擔之 義務，第1條規定：「本公約宗旨係促進、保障與確保所有 身心障礙者充分及平等享有所有人權及基本自由，並促進對 身心障礙者固有尊嚴之尊重。」第7條規定：「……2.於所有 關於身心障礙兒童之行動中，應以兒童最佳利益為首要考量 。3.締約國應確保身心障礙兒童有權在與其他兒童平等基礎 上，就所有影響本人之事項自由表達意見，並獲得適合其身 心障礙狀況及年齡之協助措施以實現此項權利，……。」是於 解釋適用身權法第75條規定之「其他不正當行為」，應與兒 少法第49條第1項第15款規定之「其他不正當行為」為同一 之解釋，始符合其立法歷史、文義及法規範體系。因此，只 要足以影響身心障礙者之身心健康或使其尊嚴眨低、減損而 妨害其身心健全者均屬「其他不正當行為」，除故意行為外
，應包含過失型態之不正當行為在內，且不以危險結果發生 為必要，始符立法者對身心障礙者之保障，尤其是對身心障 礙兒童之保障，以達成維護其權益，促進其發展之立法目的 。
(二)本件原告行為構成系爭規定之「不正當行為」 1.查原告2人為原告中心僱用之身心障礙者服務暨教保服務人 員，本件被告陳明於111年1月28日12時13分接獲通報方童事 件，隔月7日方童家屬與警方至原告中心調取監視器，被告 檢視該監視錄影畫面發現亦有翁童及吳童遭不當照顧情事， 有通報資料在卷可憑（本院卷一第233-235、295-300頁）， 並於111年2月10日訪視原告2人及原告中心，有輔導紀錄表 在卷可資（原處分卷第1-3頁），及於111年2月17日邀集專 家召開系爭會議（本院卷一第473-480頁），發現⑴原告陶氏 海燕於111年1月10日下午2時許，對於走路不穩跪地之身心 障礙翁童，以手拖行及腳推翁童前進；⑵原告陳秋蘭於111年 1月11日下午2時許午休時段，對身心障礙吳童，以脖子被迫 後仰及強灌方式餵奶；⑶原告陶氏海燕自110年12月中旬至11 1年1月26日之午休時段，未經身心障礙之方童父母同意，於 方童脖子下方及兩小腿外側貼、撕透明文具膠帶；原告陳秋 蘭於111年1月26日下午2時許午睡時段，未經方童父母同意 ，撕去方童脖子下方及兩小腿外側之透明膠帶。⑷原告陶氏 海燕於111年1月26日午休後至身心障礙之方童離開前，漠視 方童在地上坐、趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時 再癱軟在地等情形。
2.關於原告陶氏海燕對於走路不穩跪地之翁童，以手拖行及腳 推其前進，係屬不正當行為
⑴經本院當庭勘驗上開監視錄影光碟結果：（111年1月10日1 4：19：33至14：20：09）原告陶氏海燕左手牽著黑色衣 服的小孩，右手牽著翁童，翁童走到一半跌倒跪在地板上 ，原告陶氏海燕回頭看一下翁童，用右腳膝蓋頂翁童，拉 （拽）著翁童前進約3塊磁磚，直至翁童站起來，於22秒 方才進門等情，有本院勘驗筆錄附卷可稽(本院卷一第327 頁)，並有監視錄影擷取翻拍照片在卷足資(本院卷一第26 7-268頁)，應可認定。
⑵原告陶氏海燕及原告中心雖主張目的係希望帶翁童如廁， 擔心如延滯其更換尿布時間會引發感染，並無造成翁童身 心傷害、痛苦或遭受危險云云。然查，參諸被告於111年2 月17日邀請專家學者召開之系爭會議，與會專家提供意見 ：「服務對象步履不穩，教保員用拉並拖行的方式促使服 務對象前進之行為，有安全之疑慮，如果拉的動作不當，
可能會使孩子受傷，也不是正常帶孩子會出現的行為」（ 本院卷一第475頁）可知，翁童係身心障礙者，其身心發 展及狀況本就較一般幼兒差，本應予相當之照顧，其又屬 幼兒，步履本就不穩，身體及語言發展尚未完全，更應受 到特別的照顧，如有協助如廁或急迫處理需求，原告陶氏 海燕尚得採取將翁童抱起或其他合宜安全之方式。然原告 陶氏海燕卻於翁童步履不穩跪地後，故意以拉並拖行及以 腳推等方式促使翁童前進，此拖拉動作雖未致翁童遭受身 體外觀明顯傷害，然原告陶氏海燕此舉，佐以翁童視角， 其受拖拉前進約3塊磁磚尚非甚短距離之情形下，會使身 心障礙幼兒處於不當對待之威脅環境中，心理及情緒上易 產生恐懼及焦慮，身體上對於身心障礙幼兒之骨骼發育更 屬不利，顯逾合理照顧的範圍，自屬對身心障礙兒童之不 正當行為明確。
3.關於原告陳秋蘭以手持奶瓶並迫使吳童頭往後仰近90度之方 式餵奶，係屬不正當行為
⑴經本院當庭勘驗上開監視錄影光碟結果：（111年1月11日1 4：26：16至14：26：41)00秒至0分10秒期間，吳童兩手 拿著奶瓶，頭低低地吸著奶瓶的奶嘴，原告陳秋蘭讓吳童 往椅背靠，順著抬起奶瓶直到吳童後腦與地面平行，抬起 奶瓶的角度直到與地面垂直餵食吳童；原告陳秋蘭於0分1 0秒後，抬起奶瓶的角度從與地面垂直改到45度角，以奶 瓶往後推之前後晃動方式（共來回晃動4次）餵食；原告 陳秋蘭於24秒至27秒間，以奶瓶往後推之前後晃動方式 餵吳童（共來回晃動1次），同時晃動奶瓶（吳童的頭呈 現後仰與地平行）；原告陳秋蘭於30秒至33秒間，以奶瓶 往後推之前後晃動方式餵吳童（共來回晃動1次），嗣繼 續餵食（吳童的頭呈現後仰，原本雙手自然朝下，於34秒 時舉起右手指著喉嚨約5秒，於39秒時手抱胸前約5秒）； 原告陳秋蘭於42秒時拿走吳童含著奶瓶（吳童把頭轉離原 告陳秋蘭），於48秒時再把奶瓶的奶嘴塞進吳童的嘴裡， 於51秒後，拿走吳童含著奶瓶的奶嘴，連人帶椅地往畫面 左下角移動，嗣到吳童面前繼續餵奶（吳童的頭仍呈現後 仰與地平行)；原告陳秋蘭於1分50秒至2分24秒間，把奶 瓶塞進吳童的嘴裡，抬到45度角餵食吳童，其頭與地平行 ，於1分56秒拿走吳童含著的奶瓶，往後看，嗣於2分8秒 把奶瓶塞進吳童的嘴裡，再抬到45度角餵食，其頭與地平 行，於2分18秒用左手扶起靠在椅背上的吳童，右手拿起 的奶瓶已平放（吳童的頭回到正常姿勢）等情，有本院勘 驗筆錄附卷可稽(本院卷一第327-329頁)，並有監視錄影
擷取翻拍照片在卷足資(本院卷一第269-274頁)，應可認 定。
⑵原告陳秋蘭及原告中心雖主張其係為使吳童能獨立握奶瓶 飲用牛奶，始間歇性以仰頭喝牛奶方式提醒吳童，並持續 在旁檢視其喝牛奶狀況，非屬不正當行為云云。惟查，參 酌被告於111年2月17日邀請專家學者召開之系爭會議，與 會專家提供意見：「頭往後仰的餵食方式對孩子而言是危 險的，容易使流質食物進入器官」（本院卷一第475頁） 可知，吳童為身心障礙者，其身心發展及狀況本就較一般 幼兒差，本應予相當之照顧，其又屬幼兒，身體及語言發 展尚未完全，更應受到特別的照顧，如有提醒或培養其飲 用牛奶能力需求，尚得採取其他合宜安全之方式(例如稍 以手扶住幼兒頭加以保護，亦可使幼兒飲用時後仰角度不 致太大)，然原告陳秋蘭身為身心障礙者之教保人員，本 應具備充分之照顧專業知識與經驗，竟明知身心障礙幼兒 之身心發展已不及一般幼兒，反以此種令人壓迫、不舒適 ，甚至易造成危險之方式為餵食，毫無任何保護頭頸之安 全措施，實易造成身心障礙幼兒對於進食之心理上陰影， 不利其身心之健全發展，核屬不正當之照顧行為，而屬對 身心障礙兒童之不正當行為無訛。