最高法院刑事判決
113年度台非字第29號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 卓晉賢
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國10
4年5月7日第一審確定判決（104年度審易字第727號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第4880號），認為違背法令
，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
卓晉賢侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條 規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑 一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯。本件原判決於事實欄記載：『卓晉賢前於民國97年 間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣 板橋地方法院）97年度易字第738號判決分別判處有期徒刑5 月、3月，應執行有期徒刑7月確定（下稱第①、②案）；復於 同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院97年度訴字第 1992號判決分別判處有期徒刑3月、5月，應執行有期徒刑7 月，嗣上訴後，經臺灣高等法院97年度上訴字第4424號判決 駁回上訴確定（下稱第③、④案）；又於同年間因施用毒品案 件，經本院97年度簡字第4230號判決判處有期徒刑5月確定 （下稱第⑤案）；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣新北 地方法院97年度易字第2669號判決判處有期徒刑7月，嗣上 訴後，經臺灣高等法院97年度上易字第3088號判決駁回上訴 確定（下稱第⑥案，刑期自100年1月22日起算，指揮書執行 完畢日期為100年8月21日）；又於同年間因違反毒品危害防 制條例案件，臺灣新北地方法院97年度易字第2965號判決判 處有期徒刑6月，嗣上訴後，經臺灣高等法院97年度上易字 第2927號判決駁回上訴確定（下稱第⑦案，指揮書執行完畢 日期為100年1月21日）』。復於理由欄三㈢記載：『上開第①至 ⑩案，再經臺灣高等法院98年度聲字第1742號裁定應執行有 期徒刑5年6月確定，於101年12月19日假釋出監，然被告所 犯上開第①至⑦案均已執行完畢，其中第⑥案於100年8月21日 執行完畢，此業據臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣 板橋地方法院檢察署）檢察官以98年執字3865號執行指揮書 記載刑期起算日期為100年1月22日、指揮書執行完畢日期為
100年8月21日，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ，故被告於上開第⑥案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，依上揭說明，自應構成累犯，應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑』。惟查：上開第①至⑩案，於臺 灣高等法院98年度聲字第1742號裁定前，均尚未執行完畢， 此由卷附臺灣新北地方法院檢察署檢察官98年執助庚字第34 19號執行指揮書（甲）其上記載：『起算日期：97年12月22 日、執行期滿日：103年3月7日、備註：3.註銷本署98執助7 09號、98執2224號之1、98執2225號之1、98執3865號、98執 2175號指揮書，改以本件指揮書執行』可知，上開執行指揮 書既係於98年間換發，第①至⑩案亦尚未執行完畢，第⑥案執 行所依據之98執3865號執行指揮書亦已遭註銷，則該案焉可 能於100年8月21日執行完畢？原判決未審究前開執行指揮書 備註欄之記載，誤認為上開第①至⑦案均已執行完畢，並據此 認定被告構成累犯，顯有判決適用法則不當之違法，且不利 於被告。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起 非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴 訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，亦為刑法第47條第1項所明定。而所謂執行完畢，其在 監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第 79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在 有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得 以已執行論。再就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認 刑法第50條、第51條僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執 行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰 之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前 執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之 事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情 形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執 行刑全部執行完畢者而言，始符累犯之立法本旨。又倘被告 並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47 條第1項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背 法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之 結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。本件被告 卓晉賢前於民國97年間，因施用、持有毒品案件，經臺灣新 北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）97年度易字第73 8號判決分別處有期徒刑5月、3月，並定其應執行之刑為有
期徒刑7月確定（下稱第①、②案）；復於同年間因施用、持 有毒品案件，經臺灣新北地方法院97年度訴字第1992號判決 分別處有期徒刑5月、3月，並定其應執行之刑為有期徒刑7 月，嗣經臺灣高等法院97年度上訴字第4424號判決駁回上訴 確定（下稱第③、④案）；又於同年間因施用毒品案件，經臺 灣臺北地方法院97年度簡字第4230號判決處有期徒刑5月確 定（下稱第⑤案）；復於同年間因施用毒品案件，經臺灣新 北地方法院97年度易字第2669號判決處有期徒刑7月，嗣經 臺灣高等法院97年度上易字第3088號判決駁回上訴確定（下 稱第⑥案）；又於同年間因持有毒品案件，經臺灣新北地方 法院97年度易字第2965號判決處有期徒刑6月，嗣經臺灣高 等法院97年度上易字第2927號判決駁回上訴確定（下稱第⑦ 案）；復於97年間因施用毒品、持有第一級毒品及販賣第二 級毒品案件，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第1939號判決 分別處有期徒刑1年、1年、1年2月，其中施用第二級毒品、 持有第一級毒品部分經撤回上訴而確定（下稱第⑧、⑨案）， 另販賣第二級毒品部分，嗣經臺灣高等法院98年度上訴字第 344號判決撤銷改判論以轉讓禁藥罪，並處有期徒刑1年2月 確定（下稱第⑩案）。上開第①至⑩案，再經臺灣高等法院於9 8年6月24日以98年度聲字第1742號裁定定其應執行之刑為有 期徒刑5年6月確定（下稱前案），經執行後於101年12月19 日獲准假釋出監並交付保護管束，原應於102年12月9日假釋 及保護管束期滿，惟經撤銷假釋，因而入獄執行其殘刑11月 又20日，刑期自103年5月12日起至104年5月1日止，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是本件被告所犯前案所 處之有期徒刑，不能認為已於102年9月30日（即被告犯本件 侵入住宅竊盜罪之時間）前執行完畢。而上開第⑥、⑦案所處 之刑，並無已於上開定執行刑之裁定前（即98年6月24日前 ）執行完畢之情形，有上述被告前案紀錄表及臺灣高等法院 98年度聲字第1742號裁定在卷可憑，依上開說明，亦不能認 已於102年9月30日前執行完畢。從而，被告於102年9月30日 ，再犯本件侵入住宅竊盜罪，尚與累犯之要件不合，自不能 依累犯規定加重其刑。原審未及審酌上情，誤認被告上開第 ⑥、⑦案所處之刑分別於100年8月21日、同年1月21日執行完 畢，因而就被告所犯本件侵入住宅竊盜罪論以累犯，並依刑 法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用 法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴 意旨執以指摘原判決違法，洵有理由，應由本院將原判決撤 銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。又非常上訴旨 在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應
適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故 非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定 判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁 判時所應適用之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，108年5月29日修正公布前刑法第321條第1項第1款，現行刑法第62條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林怡秀
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
108年5月29日修正公布前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。