最高法院刑事裁定
113年度台抗字第141號
抗 告 人 林姿儀
籍設新北市樹林區保安街一段285號
（新北市樹林戶政事務所）
（現在法務部矯正署○○○○監獄執行）
上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
2年11月29日駁回聲請再審之裁定（112年度聲再字第491號），
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
壹、得抗告（即臺灣高等法院105年度上重訴字第35號確定判決〈 下稱原確定判決〉附表〈下稱附表〉一〈除編號15以外〉、二） 部分
一、按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設 ，惟再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非 常上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，如認確定判決 有違背法令情事，則應依非常上訴程序循求救濟。得否作為 聲請再審之客體，以及再審之聲請是否具備合法條件，受理 再審聲請之法院，應先加審查，若其聲請再審之程序違背規 定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433條規定裁 定駁回之；必再審之客體無誤，聲請合法，始能進而審究其 再審有無理由。
二、本件原裁定就抗告人林姿儀對於原確定判決聲請再審意旨略 以：原確定判決所憑之證據與原審法院107年度金上重更一 字第11號違反銀行法等案件（下稱他案），是民國99至100 年間，抗告人開立之家興管理顧問股份有限公司與金主33人 一起投資不動產跳票而起之案件，其中告訴人即金主彭○○對 抗告人提出偽造文書、詐欺取財等告訴，經原確定判決判處 罪刑、宣告沒收犯罪所得新臺幣（下同）1億多元；另就同 一筆錢、同一人、同一事件，原審法院再以他案，判處罪刑 、宣告沒收犯罪所得7億多元（含原確定判決沒收之犯罪所 得）。兩案屬同一案件，等於對抗告人「一隻牛剝了兩層皮 」，依刑法第55條規定，應依法競合，亦得要求合併審理， 非一罪兩罰；併請求依職權調閱相關卷宗詳查等情。業於其 理由載敘：㈠就抗告人釋明未能提出原確定判決繕本之事由 ，請求代為調取原確定判決繕本乙情，經審酌抗告人在監執 行，提出原確定判決繕本確有事實上困難，為兼顧其特別救
濟程序之訴訟權保障，逕依職權調取原確定判決；㈡原確定 判決係互核抗告人之供述、證人彭○○、吳○○、呂○○等等之證 述，及附表一、二所載之卷內其他證據資料予以綜合判斷， 認定抗告人有附表一所示之行使偽造私文書18罪（誤繕，應 更正為17罪〈其中編號9、13、14、18、19、21均尚想像競合 犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪〉，另有附表一編 號15所示之詐欺取財1罪）、行使變造私文書5罪（其中編號 12、20均尚想像競合犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財 罪）及附表二所示之行使偽造私文書罪（尚想像競合犯修正 前刑法第339條第1項之詐欺取財罪），已詳述認定抗告人前 揭犯罪所憑之依據及證據取捨之理由，且就抗告人之辯解， 均詳予論析明確；㈢聲請再審意旨所指同一事件遭法院判刑2 次，應依法競合，依刑法第55條規定處理，亦得要求合併審 理，非一罪兩罰云云。係指摘原確定判決適用法律不當之情 形，核屬非常上訴之範疇，非再審所得審酌之事項，並審酌 本件聲請所陳各情，與刑事訴訟法第429條之3第1項規定之 要件不合，認無調查之必要，且因其再審之聲請程序違背規 定，無從補正，應予駁回。復敘明本件再審之聲請，係屬程 序違背規定，既無可補正，因認無通知抗告人到場之必要等 旨。經核於法並無不合。
三、經查：
㈠不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不 得抗告，刑事訴訟法第405條固定有明文。惟若裁判上一罪 之一部屬得上訴第三審法院之案件，就第二審法院所為裁定 ，應認皆得抗告於第三審法院。本件原確定判決就抗告人所 犯附表一（除編號15以外）、二所示各罪，其中附表一編號 9、13、14、18、19、21部分、附表一編號12、20部分及附 表二部分，均尚想像競合犯修正前刑法第339條第1項之詐欺 取財罪，抗告人雖就原確定判決關於上開屬刑事訴訟法第37 6條第1項第5款所定，不得上訴第三審之詐欺取財罪聲請再 審，並不服原裁定，提起抗告，揆諸首開說明，仍屬合法， 合先敘明。
㈡抗告意旨除執其在原審刑事聲請再審狀所列理由外，另主張 彭○○之投資金額即原確定判決認定之犯罪所得與事實不符， 抗告人有將與彭○○共同投資之3間預售屋轉讓予彭妻潘女士 ，購屋預繳款項應於認定犯罪所得金額內扣除，原確定判決 未依法對其為有利之判決，且法律計算犯罪所得係以進入帳 戶之款項加總計算，本就對抗告人不利，其舉證已還款又不 予扣除，原確定判決顯不符法律規定云云，並未具體指摘原 裁定究竟有如何違法或不當之情形，仍以其主觀上認為符合
再審要件之說詞，對原確定判決取捨證據等採證認事職權之 適法行使，任意指摘，據以請求撤銷原裁定而准其聲請再審 。揆諸首揭說明，其此部分抗告為無理由，應予駁回。貳、不得抗告（即附表一編號15）部分
一、上訴得對於判決之一部為之；抗告除有特別規定外，準用第 三編第一章關於上訴之規定，刑事訴訟法第348條第1項、第 419條分別定有明文。故抗告得對於裁定之一部為之，苟抗 告人不服原裁定，提起抗告，並未聲明係一部抗告，解釋上 應從寬認定抗告人係對於裁定之全部提起抗告，俾符抗告人 之利益及抗告聲明之本旨。再者，不得上訴於第三審法院之 案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第40 5條定有明文。又同法第376條第1項各款所規定之案件，經 第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、 免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告 或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於 第三審法院，為該條項所明定。
二、本件抗告人不服原裁定，提起抗告，其抗告狀並未聲明係對 原裁定之一部抗告，解釋上應認為係對原裁定全部提起抗告 。有關抗告人犯附表一編號15所示之詐欺取財部分，經第一 審及原審均諭知抗告人此部分之罪刑，核屬刑事訴訟法第37 6條第1項第5款所定不得上訴第三審法院之案件。抗告人對 此部分聲請再審，經原裁定駁回後，即屬不得抗告。抗告人 猶就此部分一併提起抗告，自非適法，應予駁回。且上開不 得抗告之規定乃法律明文，不因原裁定正本載明得抗告而受 影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日