最高法院刑事判決
113年度台上字第95號
上 訴 人 蕭慧敏
選任辯護人 王如禎律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國112年10月19日第二審判決（112年度選上訴字
第1253號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度選偵字第67
、74、76、79、88、89、91、92、95、112、113號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定，上訴人蕭慧敏有第一審判決事實欄一㈠至㈤ 所載之為民國111年度雲林縣地方公職人員選舉登記參選第2 0屆雲林縣議員第六選區之候選人，為求當選連任，基於⒈對 有投票權之人行求賄賂之犯意，單獨對於蔡榮珍約明以新臺 幣（下同）500元之對價為投票權之一定行使，而交付500元 、⒉與林金生、李建國、蔡心萍（下與王美玲合稱同案被告 ）共同基於預備對有投票權之人以每票1000元之對價行求賄 賂，而各交付1萬4000元、2萬5000元、10萬元、⒊與王美玲 共同基於對有投票權之人以每票1000元之對價預備行求、交 付賄賂之犯意，交付10萬元，嗣王美玲交付黃素蓮2000元及 不詳姓名之人計6萬1000元之犯行，而論其共同犯公職人員 選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，處有期徒刑2年，緩 刑5年，並應於判決確定之日起1年內向公庫支付100萬元（ 下稱附負擔緩刑），褫奪公權5年，並宣告沒收（追徵）。 檢察官就第一審判決關於附負擔緩刑之宣告部分提起第二審 上訴，經原審審理後，撤銷第一審關於宣告上訴人附負擔緩 刑部分，已詳述其憑以認定之撤銷第一審附負擔緩刑宣告之 依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按 ，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法
令情形存在。
三、上訴人之上訴意旨略以：
㈠同案被告未經以證人身分行調查程序，屬未經合法調查之證 據，縱原判決不審理犯罪事實，亦不應放棄實體真相原則及 有利不利被告一律均應注意之客觀性義務，遽依未經合法調 查之事證作為撤銷緩刑之判斷，原判決有應於審判期日調查 證據未予調查之違誤。
㈡原判決認定上訴人與同案被告預備行求、交付賄賂而約定投 票支持上訴人，係採同案被告有瑕疵、互核不符之虛偽供述 為不利於上訴人之認定，未見以補強證據擔保其真實性，復 以上訴人交付金錢之總數去推測受賄人數，不符嚴格證明、 經驗、論理、補強證據法則。
㈢緩刑宣告與否之決定應著重刑法典對緩刑之個別設計，而不 是援用刑法第57條之規定，犯罪情節是否重大、是否承認犯 行，與宣告緩刑與否本無必然關係，然原判決以「賄選情節 …具組織性、…頗具規模」「於民事案112年1月19日準備程序 中否認本件賄選犯行」為撤銷緩刑之依據，與本院歷年判決 相悖。又刑法第57條第10款所規定之犯後態度是指犯罪結束 後不久針對犯罪行為之態度，本件上訴人係於111年11月10 日接受調查，合理觀察上訴人犯後態度之時點為111年11月1 0日前後短暫時點，原判決以上訴人於112年在他案訴訟中之 陳述作為上訴人犯後態度不佳之證據及以上訴人擔任數屆議 員之客觀事實作為量刑之依據，均逾越裁量權限，且後者亦 有重複評價之虞。
㈣上訴人符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，依上訴人之素 行，足徵緩刑之警惕作用確實能落實在上訴人身上，應以暫 不執行為適當，況第一審係宣告附負擔之緩刑，其負擔之條 件也具再社會化之特別預防功能，原判決撤銷第一審附負擔 緩刑之宣告，其量刑之裁量係逾越法律規定範圍、違背經驗 、論理法則、罪刑相當原則，亦有未依「罪證有疑，利歸被 告」之法理論斷之違法不當情形。
四、惟：
㈠緩刑之宣告與宣告刑非互屬審判上不可分割之有關係部分， 本案檢察官於原審明示僅針對第一審附負擔之緩刑宣告部分 上訴，是原審審理之範圍自僅限於該緩刑宣告部分。上訴意 旨指原判決認定上訴人預備行求、交付賄賂約定投票權為一 定行使，未傳喚同案被告作為證人進行調查，僅以同案被告 有瑕疵之虛偽供述作為認定事實之依據，有應於審判期日調 查之證據未予調查之違法，且有認定事實不符嚴格證明、經 驗、論理、補強證據法則之違誤；另指本件之宣告刑逾越法
律規定範圍、違背經驗、論理法則、罪刑相當原則，未依「 罪證有疑，利歸被告」之法理論斷等違法不當情形，均係就 非原審審判範圍內之事項為指摘，自非適法之上訴第三審理 由。
㈡法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為 適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫 不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況 、有無再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形 ，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不 得以原審撤銷第一審之緩刑宣告，即率指為違法。原判決：
⒈已敘明如何認為上訴人並無刑法第74條第1項所定宣告刑暫不 執行刑罰為適當之情形（見原判決第4至7頁），另就原審辯 護人辯護稱：第一審諭知上訴人褫奪公權，上訴人並未上訴 ，可見上訴人沒有藉由民事訴訟設詞保住議員資格之動機乙 節，說明不可採信之理由。
⒉理由欄所載之犯罪情節，係依憑第一審認定之犯罪事實（見 第一審判決第2至5頁），除交付蔡榮珍500元外，其餘預備 、交付賄賂之情節係以上訴人交付之金錢與每票1000元之對 價換算而得，並未以任意推定之事實作為判斷緩刑宣告撤銷 與否之理由。
⒊撤銷緩刑之理由以上訴人之犯罪情節、其於民事庭之否認賄 選之表現，以及其擔任議員之經歷為據，未涉及宣告刑適當 與否之論斷，自無重複評價之問題，亦未與本院歷年判決相 悖。經核原判決撤銷第一審附負擔緩刑之宣告，業已詳述其 裁量之依據及理由，並無濫用職權之情事，上訴意旨依憑己 意任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人之前揭上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原 判決究有如何違背法令之情形，徒對非原審審判範圍之事項 及其撤銷緩刑宣告職權之適法行使任意指摘，均非適法之第 三審上訴理由。其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 洪兆隆
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 2 月 22 日