最高法院刑事判決
113年度台上字第316號
上 訴 人 陳新夏
梅庭安
郭雅惠
上 一 人
選任辯護人 呂承翰律師
蕭品丞律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
112年8月24日第二審判決（111年度上訴字第4054號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第28733號，110年度偵字第5
904、6512號，追加起訴案號：同署110年度偵字第13360號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人陳新夏有其事實 欄即其附表（下稱附表）一編號1至7、9至14所載參與犯 罪組織、三人以上共同犯詐欺取財、一般洗錢之犯行，上訴 人梅庭安有其事實欄即附表一編號1至7所載參與犯罪組織 、三人以上共同犯詐欺取財、一般洗錢之犯行，上訴人郭雅 惠有其事實欄即附表一編號9至14所載三人以上共同犯詐
欺取財、一般洗錢之犯行，因而維持第一審就陳新夏所犯如 附表一編號1至3、5至7、9至10、12至14所載犯行，依想像 競合犯規定從一重論處三人以上共同犯詐欺取財各罪刑之判 決（共11罪），及第一審就梅庭安所犯如附表一編號1至3、 5至7所載犯行，依想像競合犯規定從一重論處三人以上共同 犯詐欺取財各罪刑之判決（共6罪），而駁回陳新夏、梅庭 安此部分在第二審之上訴；並撤銷第一審關於陳新夏所犯如 附表一編號4、11部分之科刑判決，關於梅庭安所犯如附表 一編號4部分之科刑判決，及關於郭雅惠部分之科刑判決（ 即附表一編號9至14所示者）及三人定應執行刑部分，改判 仍依想像競合犯規定，分別從一重論處陳新夏、梅庭安、郭 雅惠三人以上共同犯詐欺取財各罪刑（陳新夏共2罪、梅庭 安共1罪、郭雅惠共6罪），及諭知相關之沒收，已詳敘其調 查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。 參、陳新夏、梅庭安、郭雅惠之上訴意旨，分述如下：一、陳新夏上訴意旨略以：㈠民國109年9月23日新北市政府警察 局板橋分局偵查員林文中以電話通知其製作筆錄，未經任何 書面通知或傳喚，並限制其人身自由，漠視委任律師為其辯 護之權益，且未經其同意從他人處取得手機資訊，係屬惡意 違法取得證據，後續相關證據均屬禁止使用之證據反射效果 。㈡其因躁鬱症、狹心症及手抖日漸加劇，急於轉換工作而 落入詐欺集團求職陷阱，並無辨識其行為違法之可能，應可 阻卻違法或容許構成要件錯誤，而基於罪疑唯利原則，論以 過失或無罪，原判決忽略其面臨身體及生存極大壓力，縱未 心生懷疑亦不可歸責，僅以客觀結果認定其犯行，反要求其 應求證，顯屬違法。㈢一審審理時法官當庭威脅認罪，此次 自白應屬無效，一審辯護人亦未實質辯護以保護其權益，有 錄音可證。㈣本件前已經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地 檢署）為不起訴處分，又再行起訴，亦屬違法。二、梅庭安上訴意旨略以：㈠其係以英文家教為業，具社經地位 及智識經歷，因疫情期間收入驟減，故看報應徵大型連鎖無 人夾娃娃機店收款外務人員，經自稱人事主管之李先生前往 其住處面試，李先生穿著整齊、相貌端莊、態度誠懇，並出 示各地夾娃娃機店、氣派豪華辦公室及舉辦尾牙照片，且無 人夾娃娃機本需有人定時前往取款、補貨、點收款項、結算 、匯款，故認為工作性質合理，其非詐欺集團成員，亦不認 識詐欺集團成員，僅獲得新臺幣5000元報酬，自無犯意聯絡 ，亦無預知、預見或意欲，僅屬有認識過失。㈡其僅聽從自 稱「林致民」之人指示行事，未與其他人聯繫，亦不知其他 人從事何事，原判決逕論以三人以上共同詐欺，自屬違法。
㈢原判決認定其為洗錢幫助犯，但本案正犯並未到案，亦未 確定其犯罪，任由真正主謀逍遙法外，讓其成為代罪羔羊， 顯屬違法。㈣檢察官與法院對於車手取錢、收水、資金流向 均知之甚詳，竟未替其洗刷冤屈，第一審甚至威脅恐嚇逼迫 其認罪，自白犯罪非其本意，原判決竟認第一審並無恐嚇。 ㈤其已與告訴人曾國雄、劉哲甫、郭明珠成立調解，檢察官 竟未撤銷告訴，仍追訴其犯罪，有違信賴保護原則及比例原 則。㈥其另案所涉洗錢罪係不慎遺失存摺，遭詐欺集團使用 ，法院竟判處罪刑，原判決據以不予緩刑，亦屬違法。㈦原 判決量刑過重，坐視詐欺集團逍遙法外，讓不知情與資訊不 對等之人被設計陷害，承擔罪名，自屬違法。
三、郭雅惠上訴意旨略以：㈠其係看報應徵工作，僅與自稱「林 致民」之人存有犯意聯絡，並不知悉有其他人員參與其中， 亦無積極證據足認其事前已知悉該詐欺集團係以三人以上共 犯方式詐騙被害人，依「所犯重於所知，從所知」之法理， 應僅論以普通詐欺取財罪之共同正犯，原判決逕論以三人以 上共同詐欺取財罪，顯屬違法。㈡其於歷審審理中均坦承犯 行，並與部分告訴人成立調解，及賠償部分損失，部分被害 人係因行動不便不願出門，並非其不具和解誠意，原判決就 附表一編號9至14所示犯行，雖均撤銷第一審判決，但就其 中附表一編號9、10、12之量刑，未依原審辯護人請求量處 有期徒刑6月，亦與其他法院判決之量刑有異，顯有理由不 備之違法。
肆、不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有下列 情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或 新證據者。二、有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5 款所定得為再審原因之情形者，刑事訴訟法第260條第1項定 有明文，上述規定，係以同一案件為限，若非同一案件，即 不受上述規定之限制。而所謂同一案件，係指所訴彼此兩案 為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言。又告訴或 請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者， 應為不起訴處分，同法第252條第5款固有明文，然撤回告訴 致訴追條件欠缺而應為不起訴處分者，僅限於告訴乃論之罪 ，非告訴乃論之罪則不與焉。經查，陳新夏前因詐欺案件， 經新北地檢署檢察官偵查後，以犯罪嫌疑不足而為110年度 偵字第6026號不起訴處分確定，然細繹該不起訴處分書，雖 被告亦為陳新夏，然該案之被害人為蔡憶婷、林柏豪、許張 貴美、鄭麗雲、陳良恩等5人，與本件如附表一所示被害人 均非同一，其被訴犯罪事實自非同一，陳新夏上訴意旨指本 件前已經新北地檢署為不起訴處分，又再行起訴云云，顯屬
誤會，自非適法之第三審上訴理由。又梅庭安所犯為非告訴 乃論之罪，縱與曾國雄、劉哲甫、郭明珠調解成立，亦無使 訴追條件嗣後歸於消滅之效果，梅庭安上訴意旨稱其已與曾 國雄、劉哲甫、郭明珠成立調解，檢察官應撤銷告訴，不得 追訴其犯罪云云，顯亦屬誤會，同非適法之第三審上訴理由 。
伍、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體 實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不 正之方法者，應先於其他事證而為調查，然此非謂被告可以 無所顧忌、任意爭辯，易言之，受訊問之被告究竟出於何種 原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始 承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭 羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為 受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難 顯露於外而為旁人所知悉，因之，只要訊問者於訊問之際， 能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他 不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此 即認被告自白欠缺任意性，被告之自白茍係出於任意性，並 與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證 據。原判決已說明經勘驗第一審法院111年4月14日準備程序 及同年6月30日審理程序之開庭錄音，第一審係因審酌陳新 夏年歲已高，且陳新夏與梅庭安均與部分告訴人達成和解， 如能為有罪陳述，或有從輕量刑機會，因而基於修復式司法 精神，勸諭雙方和解，並詢問2人是否願意認罪，並非利誘 暗示，且陳新夏第一審選任之辯護人亦無表示異議或建議陳 新拒絕認罪，足見第一審審理時並未以不正方法誘使或逼迫 陳新夏、梅庭安為不實之自白認罪，其等之自白係出於任意 性，故依刑事訴訟法第156條第1項規定，陳新夏、梅庭安2 人之自白均得為證據等旨（見原判決第4至14頁），核無違 法不當可言，陳新夏、梅庭安上訴意旨置原判決明白之論敘 於不顧，仍執前詞，以其等第一審之自白係遭威脅恐嚇，陳 新夏並指稱其一審辯護人未為實質辯護云云，指摘原判決違 法，自非適法之第三審上訴理由。
陸、司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集 證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問，經 合法通知，無正當理由不到場者，得報請檢察官核發拘票， 刑事訴訟法第71條之1第1項定有明文，是司法警察官或司法 警察，固得使用通知書通知犯罪嫌疑人到場詢問，如經合法
通知，無正當理由不到場者，則得進而報請檢察官核發拘票 ，然非謂司法警察官或司法警察僅得以通知書通知犯罪嫌疑 人到場詢問，而不得使用其他諸如口頭通知等方式通知其到 場。觀諸卷附陳新夏之109年9月23日調查筆錄，陳新夏自承 ：「警察今天早上告訴我他們是詐騙集團，要我來做筆錄， 我馬上就來了。」等語（見偵5904卷第36頁），是員警顯無 使用強制力，而係陳新夏自行到場接受詢問，依前開說明， 員警縱未使用通知書，亦不能任意指為違法；且員警亦有詢 問：「你是否請辯護律師或家屬到場？」陳新夏則答稱：「 先不用」等語（見偵5904卷第35頁），況觀諸該次筆錄記載 ，於製作過程中亦無拘束其人身自由之情；又犯罪偵查機關 基於調查犯罪所需，取得手機對話紀錄翻拍照片，只要並非 違背法定程序取得、且與本案待證事實具有自然關聯性，即 有證據能力，並不以另經被告同意為限，陳新夏上訴意旨以 警員通知其到場接受詢問未以書面為之，限制其人身自由， 漠視委任律師為其辯護之權益，並以未經其同意之手機資訊 作為證據，指摘原判決違法云云，自均非適法之第三審上訴 理由。
柒、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。本件原判決就陳新夏、梅庭安、郭雅惠 所為三人以上共同犯詐欺取財罪等犯行，係以陳新夏、梅庭 安於第一審之自白、郭雅惠於第一審及原審之自白，佐以證 人即共同正犯甘萬福、陳湘琴、張宗瑋之供述，再參酌證人 即告訴人黃燕美、曾國雄、劉哲甫、郭明珠、林華玉、陳隆 美、林夢珍、陳宏璋、林傅淑貞、張仁杰、林生旺、被害人 林周雀之證詞，及卷附陳新夏、梅庭安、郭雅惠、薛小芳、 陳湘琴、張宗瑋與「林致民」之對話紀錄翻拍照片，扣案郭 雅惠、陳新夏之行動電話等證據資料，本於事實審之推理作 用，認定陳新夏、梅庭安、郭雅惠確有原判決事實欄所載之 本案犯行，並說明陳新夏、梅庭安事後於原審所辯：不知對 方是詐欺集團、並無詐欺及洗錢犯意云云，如何不可採信； 陳新夏、梅庭安雖未實際撥打電話詐騙附表一各編號所示之 被害人，且與本案詐欺集團其他成員間未必相識，惟其等既 預見「林致民」等人，可能從事詐欺犯罪，仍參與擔任「收 水」工作，仍受「林致民」指示工作，由薛小芳將「車手」 交付之款項交付予梅庭安、郭雅惠，並由梅庭安、郭雅惠將 款項轉交予陳新夏、徐惠茂，陳新夏、徐惠茂再將所餘款項 分別交付本案詐欺集團之不詳成員等情，應認陳新夏、梅庭 安均已預見本案詐欺犯罪之共犯應有3人以上等旨，係合乎
推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相 違背，難認有何採證及理由不備之違法情事；況以陳新夏而 言，其受「林致民」指示向梅庭安、郭雅惠收款、再依「林 致民」指示交予「小寶」等人，以梅庭安、郭雅惠而言，其 均受「林致民」指示向薛小芳收款，再依「林致民」指示交 予陳新夏、徐惠茂等人，均非僅與單獨一人共同犯罪，自足 認其等已預見本件為三人以上共同犯詐欺取財罪，上訴意旨 分別對原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指 摘，自非適法之第三審上訴理由。
捌、行為人客觀上實施違法行為，主觀上亦對於其所為之行為（ 構成要件該當事實）具有故意或過失，但行為人自認其行為 並非法所禁止者，此時行為人乃欠缺不法意識，而為學理上 稱之禁止錯誤。又所謂不法意識，意指行為人認識或意識到 其行為違反刑罰規範之意，並不以行為人具體認識到刑罰內 容為必要，僅需行為人認識到其行為為刑法（包括特別刑法 ）所禁止，即為已足。行為人若無誤信其行為合法之事實， 即無禁止錯誤可言，本無刑法第16條規定之適用。陳新夏上 訴意旨固謂其罹有躁鬱症、狹心症及手抖，急於轉換工作而 落入詐欺集團求職陷阱，然陳新夏對於加入詐欺集團，並擔 任俗稱「收水」之收取詐欺贓款並洗錢之工作，顯無誤認係 屬合法、或誤認另有何阻卻違法事由之可能性，陳新夏空言 其並無辨識其行為違法之可能，可阻卻違法或容許構成要件 錯誤，而基於罪疑唯輕原則，應論以過失或無罪云云，顯非 適法之第三審上訴理由。
玖、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之 事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職 權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。原判決已敘明如 何以陳新夏、梅庭安、郭雅惠之責任為基礎，依刑法第57條 所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違 反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌陳新夏 與附表一編號3、4、6、7、11、13、14所示之告訴人調解成 立，並賠償部分損害，梅庭安與附表一編號3、4、6、7所示 之告訴人調解成立，並賠償部分損害，郭雅惠於第一審及原 審審理時均坦承犯行，與附表一編號11、13、14所示之告訴 人調解成立，並賠償部分損害之犯後態度，及3人就本案犯 行之角色分工等情形，業已充分審酌上訴人等對於犯罪之參 與程度、犯罪後之態度等情狀，並以第一審判決就陳新夏所 犯如附表一編號1至3、5至7、9至10、12至14所載犯行，梅 庭安所犯如附表一編號1至3、5至7所載犯行，所為量刑均無
不當，因而維持第一審判決此部分所量處之刑，核屬事實審 裁量之事項，尚無違法可言。陳新夏、梅庭安、郭雅惠上訴 意旨指摘原判決量刑過重，郭雅惠上訴意旨更以部分告訴人 不願出門而未能和解，復以個案情節不同，難以比附援引之 他案量刑，任意指摘原判決量刑不當，依上揭說明，自均非 適法之第三審上訴理由；且梅庭安另案所犯幫助洗錢等犯行 ，迭經臺灣桃園地方法院111年度金訴字第102號判決判處罪 刑，並經原審法院112年度上訴字第1478號及本院112年度台 上字第4214號駁回上訴確定，原判決就此已說明：梅庭安於 第一審準備程序、審理時均知其因另案涉犯洗錢罪嫌，本件 是否符合刑法第74條第1項所定宣告緩刑之要件，已有疑義 （見原判決第13頁），梅庭安上訴意旨猶爭執已判處罪刑確 定之另案犯行，並據以指摘原判決未予緩刑係屬違法，同非 適法之第三審上訴理由。
拾、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，應認其等之上訴為違背法律上程式，皆予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 楊智勝
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日