最高法院刑事判決
112年度台上字第5538號
上 訴 人 林書汎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國112年9月21日第二審判決（112年度上訴字
第411號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第5626號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林書汎有 如其事實欄所載，販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 」成分之毒品咖啡包10包予楊依凡，及販賣第三級毒品愷他 命1包予楊博宇等犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第 三級毒品共2罪刑，及諭知相關之沒收、追徵，暨定其應執 行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其認定犯 罪事實所憑之證據及理由，俱有卷存證據資料可資覆按。二、上訴人上訴意旨略以：伊雖曾販賣咖啡包10包予楊依凡，然 其中並無毒品成分，警方亦未自楊依凡處扣得伊所販賣之咖 啡包，並送請鑑定以證明其中確含有毒品成分。卷內復無楊 依凡因飲用咖啡包後之尿液檢測含有毒品陽性反應之報告可 以佐證。本件顯無證據足以證明伊販賣予楊依凡之咖啡包內 確含有毒品成分。又依楊博宇之證詞，伊本無愷他命可以販 賣予楊博宇，乃介紹「麻古」予楊博宇由其自行聯繫購買。 然因受楊博宇請託，始騎乘楊博宇之機車前去向「麻古」購 得愷他命後，再交付予楊博宇。足證伊係基於幫助楊博宇施 用愷他命之意思，受楊博宇請託代為向「麻古」購買愷他命 ，亦未阻斷楊博宇自行與「麻古」聯繫購買愷他命之管道， 伊並無販賣愷他命予楊博宇之犯行云云。
三、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據 及得心證之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指
為違法而執為第三審上訴之合法理由。經查：
㈠原判決綜合上訴人坦承其曾以新臺幣（下同）3,500元之對價 ，販賣咖啡包10包予楊依凡之自白，及證人楊依凡證稱：經 施用其向上訴人購得之咖啡包後，有睡不著、腳抖、心跳加 速、興奮、無食慾等生理反應等語之證詞，並敘明楊依凡向 上訴人購買咖啡包施用後之生理反應，與施用含「4-甲基甲 基卡西酮」後之心悸、心跳加速、痙攣或抽搐及精神亢奮等 情形相符。而楊依凡曾因施用第三級毒品經警方裁處罰鍰及 講習之紀錄，深知施用第三級毒品與飲用一般咖啡飲料之生 理反應不同。且楊依凡與上訴人相識，倘其施用向上訴人購 買之咖啡包未含有任何毒品成分，或飲用後之效果與市售之 「立頓奶茶」或其他含咖啡因之飲品無異，豈有支付每包高 達350元之價格購買，卻不向上訴人反應、抱怨，或追索價 金之理。再證之上訴人於警詢坦承：伊雖不知販賣予楊依凡 之「強化藍眼睛」毒品咖啡包之詳細成分，但通常應該是卡 西酮或一粒眠，伊亦曾施用過等語。且警方在上訴人住處並 未查扣或發現有任何重新包裝咖啡包之機器，暨其他卷內相 關證據資料，資以論斷上訴人販賣予楊依凡之咖啡包內，確 含有4-甲基甲基卡西酮成分。而對於上訴人否認犯行，辯稱 ：伊販賣予楊依凡之咖啡包內並無毒品成分，係其自行填充 「立頓奶茶」販售云云，究如何不足以採信，亦於理由內詳 加指駁及說明。核其所為論述，俱與經驗、論理法則不相悖 離，自不得任意指為違法。
㈡原判決依憑上訴人供承：伊先與楊博宇以通訊軟體TELEGRAM （下稱TELEGRAM）聯繫買賣愷他命事宜，嗣伊向一位在通訊 軟體微信暱稱為「麻古」之人購得愷他命1包後，交付予楊 博宇，並向楊博宇收取500元之自白，核與證人楊博宇證稱 ：其當時以TELEGRAM詢問上訴人有無愷他命，上訴人說要問 問看，稍後回覆說有，上訴人乃前來其住處騎乘其機車外出 ，嗣再返回時即交付其愷他命1包，其乃交付上訴人500元。 其不知上訴人向何人取得毒品，亦不認識「麻古」，且無「 麻古」之聯繫方式等語相符，足以擔保前述上訴人不利於己 之供述，以及楊博宇所為不利於上訴人之販毒指證，均具有 憑信性且與事實相符，而堪予採信。並說明：⑴楊博宇不認 識「麻古」，無從與之聯繫，本件愷他命係由上訴人與「麻 古」聯繫購買後再轉交予楊博宇。依上訴人取得毒品之過程 觀之，非但排除楊博宇之參與，且阻斷楊博宇與「麻古」聯 繫交易毒品之管道。況楊博宇係直接交付購買愷他命之價金 500元予上訴人，就楊博宇而言，自係向上訴人購買毒品， 至於上訴人究竟係向何人購買取得毒品，並非楊博宇所關心
。是上訴人係立於販毒者之地位直接販賣毒品予楊博宇，而 非立於購毒者之地位，為楊博宇代購毒品或僅幫助其施用毒 品而已。⑵上訴人坦承在TELEGRAM「高雄西藥房」群組中， 以暱稱「南坑」之帳號，張貼「營」字、咖啡及飲料圖案訊 息之廣告。嗣楊博宇因見上訴人張貼之上揭訊息廣告，而獲 悉上訴人有販賣毒品始與其聯繫，並以500元購得本件愷他 命。佐以，上訴人與楊博宇間並無深厚交誼，僅因本件毒品 交易而接觸，當無甘冒販毒重典而以相同價格或相同數量轉 讓本件愷他命之理，自可排除上訴人係基於特殊情誼，不圖 營利而以平價有償轉讓毒品予楊博宇之可能性，堪認上訴人 主觀上確具有販賣毒品營利之意圖等旨綦詳。且對於上訴人 辯稱：伊係受楊博宇委託為其代購毒品施用而已，主觀上並 無販毒營利之意圖云云，如何不足以採信，已依據卷內資料 詳予指駁說明。揆其論斷尚無違經驗、論理、補強及相關證 據法則，亦不得任意指為違法。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權 之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，重執其不 為原審所採信之相同陳詞，並就其販賣予楊依凡之咖啡包內 有無毒品成分，及有無營利意圖而販賣愷他命予楊博宇之單 純事實，再事爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形均不相適合。依上揭說明，本件上訴人之上訴均為違 背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 16 日 刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 2 月 17 日