最高法院刑事判決
112年度台上字第5519號
上 訴 人 張智勝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國112年9月13日第二審判決（112年度上訴字第1204號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第26842、26843
、26844、26845號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人張智勝販賣第二級毒品共 5罪罪刑（即原判決事實欄一所載其附表一編號1至5 《以下 僅記載編號序列》部分；依序處有期徒刑10年2月、10年2月 、10年3月、10年2月、10年2月）及非法持有非制式獵槍罪 刑（即原判決事實欄二《下稱事實二》部分；處有期徒刑3年6 月，併科罰金新臺幣《下同》5萬元，罰金如易服勞役以1000 元折算1日），另為沒收及追徵宣告之判決，駁回上訴人此 部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨 並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按 。
三、上訴人之上訴意旨略以：
㈠編號1部分：證人何俊福就其所供於民國109年11月6日向上訴 人購買2500元之第二級毒品甲基安非他命之交易地點究於中 油煉油廠或上訴人龜山家中，前後所述不一，且何俊福製作 之警詢及第1次偵訊筆錄，均有提示相關通聯紀錄供其辨認 ，該等筆錄都沒有提及在中油煉油廠買賣甲基安非他命之供 述，何俊福不可能混淆其警詢及偵訊筆錄之供述內容。又當 日雙方通聯譯文（下稱譯文）顯示何俊福在同日14時56分向 上訴人表示「我現在要過去喔」，嗣於同日14時56分稱「我 去中油啊」，根本沒有與上訴人相約在上訴人住所或煉油廠 之約定，且何俊福手機基地台位置也不在上訴人住所所在，
是何俊福供稱與上訴人約在上訴人住所或煉油廠交易甲基安 非他命云云，與譯文不符。當日譯文復顯示上訴人問「你有 帶現嗎」，上訴人回稱「不然哩」，可見何俊福當日有足夠 現金支付欠款2500元，又何俊福供稱於109年11月6日有匯款 還上訴人錢，亦與上訴人中國信託帳戶內之交易明細不符， 可見何俊福供稱其用匯款方式還款，是因為現金不夠云云， 與客觀事證不符。原判決就以上何俊福供述不一致部分未說 明證據取捨之理由，有判決理由不備之違法；就何俊福是否 當日有匯款給上訴人部分則有應調查之證據未予調查之違法 ；其認定何俊福當日向上訴人購買甲基安非他命成功，亦有 判決違背證據法則之違法。
㈡編號2部分：何俊福先後就其本次交易甲基安非他命，究先給 付2000元之現金，或給付1500元之現金，先後為不同供述， 且依譯文顯示當日何俊福欲向上訴人購買1500元甲基安非他 命遭到上訴人拒絕後，上訴人表示等一下打給何俊福，何俊 福雖供稱上訴人是用Line打給伊，但何俊福既於警詢中表明 同意員警搜索其手機內之電磁記錄，包含Line等通話紀錄， 但卷內並無任何上訴人以Line打給何俊福之紀錄，是此部分 何俊福的供述與客觀事證不符，且當日何俊福手機基地台位 置在士林，不足證明何俊福到上訴人住處完成毒品交易，原 判決有未依證據裁判及判決理由不備之違誤。
㈢編號3部分：證人蔡清安雖於偵查中證稱本次伊購買甲基安非 他命已交易完成，然其於第一審審理時證稱當日喝酒太多， 而且有朋友在，所以雙方沒有完成交易，並說明其於警詢、 偵查中是看到譯文，害怕出事情才說有交易成功，核與譯文 內容相符，應認確實可採。原判決認蔡清安於警詢、偵查中 之供述可採，未說明蔡清安於第一審所供不可採之理由，判 決理由不備。另原判決以上訴人允給付蔡清安車資，必然會 儘速交易，然究上訴人有無給付車資，未經證實，而蔡清安 有無給付車資亦與雙方有無完成毒品交易無涉，原判決以推 測之詞為判斷之依據，違反證據裁判法則。
㈣編號4部分：證人曾裕堡於偵查中供述其只跟上訴人買過2次 安非他命，1次是109年12月底；1次是110年1月16日，惟其 於審判中證稱：110年1月16日當日購買後就回去施用完畢， 但其警詢中卻稱，其最近一次是在110年1月19日在麗晶旅館 施用，該次安非他命是在110年1月16日向上訴人購買，說法 前後矛盾。又曾裕堡於原審審理時證稱：卷附翻拍照片中之 「在嗎？」與本案交易甲基安非他命有關，之後就用電話聯 絡。復稱：上訴人說「在嗎」那次好像是打電話說冷氣又不 冷了，惟曾裕堡既之前僅與上訴人交易過1次，則何以有曾
裕堡所說購買次數久了就知道其需求，只要有打給上訴人就 是要買安非他命之情事，又卷內臉書通話截圖內容不明確， 無法擔保曾裕堡所稱110年1月16日購買毒品之情節真實存在 ，不足為補強證據，原判決有理由不備及違反證據裁判法則 之違誤。
㈤編號5部分：依證人陳宗凱所述，其Line通話紀錄均與毒品交 易無關，該通話內容需陳宗凱予以說明，則該通話紀錄之證 據，無異為陳宗凱供述之累積，與其供述具有同一性而不具 有補強證據之適格，縱具備補強證據適格亦不足單憑該紀錄 證明上訴人有販賣毒品予陳宗凱，原判決違反證據補強法則 。
㈥事實二部分：原判決未將扣案槍枝予以擊發鑑定，有不依法 調查證據之違法。
四、惟：
㈠編號1至5部分：
⒈證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判 斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信 自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本 於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採 取，原非法所不許。
①原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄 詳敘認定上訴人有其事實欄一之意圖營利而有編號1至2所載 ，販賣甲基安非他命予何俊福2次；編號3所載，販賣甲基安 非他命予蔡清安1次；編號4所載販賣甲基安非他命予曾裕堡 1次；編號5所載販賣甲基安非他命予陳宗凱1次等犯行之得 心證理由。並對上訴人否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：雖 然有約上開購毒者見面，但均未交易成功云云，以及其原審 辯護人為其辯護意旨稱：上開購毒者所述前後矛盾且有瑕疵 ，卷內補強證據也無法佐證證人所述毒品交易真實云云，如 何認為均無足採等情，逐一予以指駁；另敘明：蔡清安於第 一審翻稱編號3所示之毒品交易沒有成功云云，如何係屬廻 護之詞，尚難憑信等旨（見原判決第5頁）。
②經核原判決此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則 ，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、 理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。 ③再：
⑴購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據以擔保其真實 性，然所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成
要件之全部事實為必要。倘與購毒者指述具有相當關聯性， 且與購毒者指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均 不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。而照片之 產生，係以機械作用真實保存當時客觀物理狀態之紀錄，就 製作過程而言，未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或 書面陳述，性質上為非供述證據，即非與供述人陳述具同一 性質之累積證據，倘影像真實呈現原物之狀態，當無不得作 為供述證據之補強證據之理。又販賣毒品倘經曝光，販毒者 將面臨重刑刑罰，為避免雙方交易毒品之情狀曝光，販毒者 自然會避免在與購毒者之交易過程中提及交易毒品之種類、 價格、數量，故毒品交易之雙方以暗語表示要交易毒品乃毒 品買賣之常態，依理該暗語愈接近一般人之日常簡單對話， 愈不易為人發覺，當非不得以雙方通話情形及通話內容之真 意，判斷可否為買賣雙方供述交易情形之補強證據。是以毒 品交易雙方之通聯譯文、毒品交易雙方之手機拍照保存之手 機通訊軟體對話內容翻拍照片，當亦可為判斷雙方供述關於 購毒情形之補強證據。原判決各以其附表二編號1、2、3之 譯文、附表二編號4、5、6、曾裕堡與上訴人於Facebook Me ssenger聯絡對話之手機翻拍照片、陳宗凱與上訴人於Line 通訊軟體聯絡對話之手機翻拍照片作為何俊福、蔡清安、曾 裕堡、陳宗凱不利於上訴人證詞之補強證據，於法自無不合 。
⑵原判決以何俊福之供述與附表二編號2譯文中所載：何俊福稱 ：「15可以嗎？」，上訴人雖稱：「可能不夠欸」，上訴人 稱：「對啊」，上訴人於何俊福問：「你是怎樣？你是…？ 買多少啦，你買多少？」後，上訴人馬上表示：「等一下， 我等一下打給你」等詞，相互勾稽認定上訴人在通話後有以 Line通話方式聯絡並完成毒品交易，與一般社會大眾認知利 用Line通話功能通話較利用手機一般通話功能聯繫，不易為 警追查之經驗法則無違，尚不得以偵查機關未取得前開2人 聯繫之Line通話紀錄即認原判決上開採證有違證據法則。 ⑶原判決就何以不採認蔡清安於第一審之證詞，係以附表二編 號5、6之譯文中，上訴人表示要幫蔡清安付車資，之後蔡清 安還表示說要買3公克之安非他命，依常理上訴人既已應允 幫忙給付車資，蔡清安到達KTV後，不可能因為雙方都有喝 酒就沒有完成交易，因而認蔡清安於第一審供述關於交易未 完成之證詞，係廻護上訴人之詞，採認蔡清安偵查中之證述 ，經核與通常一般經驗法則無違，且判決理由既已敘明，即 無判決理由不備之違誤。
⑷編號4、5作為曾裕堡、陳宗凱不利於上訴人證詞之補強通話
內容固僅有「在嗎？」等一般通話內容，惟就本件上訴人販 賣甲基安非他命犯行部分，原判決除以通話紀錄佐證購毒者 之證述外，均另以上訴人之供述為補強（見原判決第4、5頁 ），依上訴人110年1月20日偵訊中所供：「有，我有販賣安 非他命」「（問：有無販賣安非他命給何俊福、蔡清安、陳 宗凱、曾裕堡、盧華強、陳仕昇？）陳仕昇我沒有販賣給他 ，其他都有」、「（提示110年1月19日陳宗凱手機翻拍照片 ）是否為你與陳宗凱之對話紀錄?談論何事？）是，對話中 他問我『在嗎』，我說晚一點，是陳宗凱要來跟我拿毒品」、 「（《提示卷內110年1月16日手機翻拍照片》）是否為你與曾 裕堡之對話紀錄？）是，曾裕堡打給我要跟我買安非他命」 等語為據，原判決綜合前揭購毒者及上訴人前開供述以及雙 方通話內容及聯繫情形、扣得之手機，認定上訴人有編號1 至5之販賣甲基安非他命犯行，核均無違反證據法則情事， 不得率指原判決就上訴人販賣毒品部分之論證有理由不備、 採證違背證據法則情事。
⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之 證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審 審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上 認為應行調查者而言。上訴人之原審辯護人固於原審審判期 日提出中國信託銀行277541363330號帳戶存摺內頁影本，用 以彈劾證人何俊福有關編號1之交易當日其另有以匯款2500 元之方式還清債務之供述之憑信性。惟查：原判決附表二編 號1譯文中何俊福對上訴人稱：「我要順便那個啊 」，上訴 人稱：「你要順便那個，你有帶現嗎」，何俊福稱：不然咧 ？不然還有什麼問題」，上訴人稱：「等一下，好啦，OKOK 」等語，可見上訴人與何俊福已約明以現金交易甲基安非他 命，至於何俊福究有無匯款或順道以現金還清之前欠款，與 何俊福當日是否與上訴人為毒品交易沒有重要關係，原審未 予調查，尚難認有應調查之證據未予調查之違法。 ㈡事實二部分：
⒈原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄 詳敘認定上訴人有事實二之自110年1月20日前4至5年間之某 日，在不詳處所，向綽號「阿給」之成年男子，以2000元代 價購入非制式獵槍而持有之犯行之得心證理由。並對上訴人 否認知悉獵槍有殺傷力，辯稱：我以為買來的獵槍是灌氣體 或瓦斯而不具備殺傷力，查獲後才知道是火藥式槍枝云云， 以及其原審辯護人為其辯護意旨稱：從扣案槍枝之彈匣可知 ，扣案槍枝原本是氣動式的擊發方式，鑑定人僅因該槍枝有
擊發裝置就認定有殺傷力，未為實際射擊，並不可採云云， 如何認為均無足採等情，逐一予以指駁；另就扣案獵槍何以 未以動能測試法鑑定殺傷力乙節，敘明係依內政部警政署刑 事警察局函覆稱：經該局以檢視法及性能檢驗法鑑定，認可 供擊發適用子彈，具殺傷力，而該局曾對700餘枝以「性能 檢驗法」認具殺傷力之「非制式槍枝」再以「動能測試法」 進行試射，其彈頭之單位面積動能均大於20焦耳∕平方公尺 ，故無需再以具高危險性之動能測試法進行試射鑑定等旨（ 見原判決第8頁）。
⒉按對槍枝以「性能檢驗法」進行殺傷力鑑定時，係實際操作 檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、扳機、擊錘、 撞針等機械運作、功能，檢驗槍枝射擊功能是否正常，非僅 以目測方法鑑定槍枝是否具有殺傷力，且為實務上就非制式 之改造槍枝之殺傷力之有無所普遍認同之安全鑑定方法。各 種殺傷力鑑定方法各有其不同檢驗功能及目的，非謂任何槍 、彈均必須踐行動能測試始能判斷其殺傷力。扣案獵槍經內 政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定 認係非制式獵槍（散彈槍），槍管及其內襯管為金屬材質且 已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力等情，有鑑定書在卷可參，原判決因認扣案槍枝係屬槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之「非制式獵槍」，且具 殺傷力，於法並無不合；況原審審判長於踐行調查證據之程 序後，詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人與其原 審之辯護人均答「無」，有原審審判筆錄第14頁在卷可憑， 原審已說明本案槍枝經鑑定單位說明後已無調查之必要，難 認其有應調查之證據未予調查之違法情形。上訴人之前揭上 訴意旨猶任意指摘：原判決採取未經實際射擊之鑑定結果， 逕行認定扣案槍枝具殺傷力，有應調查之證據未予調查之違 法情形，非適法之上訴第三審之理由。
五、上訴人之前揭上訴意旨，或係重執上訴人在原審辯解各詞， 或係執其個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節、原審 採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事 實上爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。上訴人之其他 上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其有 罪部分有何違背法令之情形，亦核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 2 月 19 日