最高法院刑事判決
112年度台上字第13號
上 訴 人 臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊
上 訴 人
即 被 告 陳俊男
選任辯護人 古健琳律師
郭緯中律師
上 訴 人
即 被 告 張智賢
選任辯護人 高進棖律師
上列上訴人等因被告等違反營業秘密法等罪案件，不服智慧財產
及商業法院中華民國111年8月3日第二審判決（109年度刑智上訴
字第4號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第13735
、21560號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、陳俊男、張智賢上訴部分：
壹、違反營業秘密法（即原判決事實欄三、四）部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告陳俊男、張智賢有其 事實欄（下稱事實欄）三、四相關所載之違反營業秘密法各 犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍依想 像競合犯，從一重論處陳俊男意圖在大陸地區使用，而犯營 業秘密法第13條之1第1項第1款之使用營業秘密罪刑，論處 張智賢共同意圖在大陸地區使用，而犯營業秘密法第13條之 1第1項第1款之竊取營業秘密罪刑，並諭知相關之沒收、追
徵，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實 之心證理由，就陳俊男、張智賢否認犯行之各辯詞，認非可 採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按 。
三、上訴意旨略以：
㈠陳俊男部分：⒈依證人廖學貫所證三久股份有限公司（下稱三 久公司）各工程圖面，無上鎖或門禁措施，無註明機密文件 字樣，無統一管理標準，難認已有合理保密措施，且廖學貫 為三久公司員工，其證言之證明力本即存疑，就廖學貫有利 之部分證言，原審未說明其取捨判斷之理由，理由欠備；⒉ 其與元昌螺旋股份有限公司（下稱元昌公司）等訂購數量僅 10、20單位，足證取得目的係為自行研發，非欲外流或使用 ；⒊原判決附表（下稱附表）乾燥機項目編號（下或稱乾燥 機編號）3.1之技術為機械加工業常用之業界標準，非三久 公司擁有之技術，乾燥機編號3.2之資訊，迴轉閥構造與市 面傳動軸相似，○○000僅為三久公司規格，已在工業上普遍 使用，原審純以外徑、硬度之條件，認係三久公司之營業秘 密，有理由不備及矛盾之違法。
㈡張智賢部分：⒈乾燥機編號3.2「技術內容」欄所示○○○○「○○ 、○○○○○」未經三久公司舉證為其獨創或公司 本身經驗累積所得，原判決僅憑○○已○○「○○、○○○○○」即推 論具有營業秘密性，且乾燥機迴轉閥之○○000 等資料，非當然具技術內容之營業秘密，至於所謂可將殘留 之穀物完全清除，為產品之功能或效能，另迴轉閥配件為供 應商提供市售產品，難認屬技術內容，原判決未調查釐清， 敘明採認理由，有理由不備違法；⒉依原審○○○○○○○卷第000 至000頁即乾燥機編號3.2所示「A036609A、A036618 A、A036619A、A037039A、A037040A」工程圖面，其上標示 日期為「0000.00.00」，係營業秘密法民國102年2月1日施 行前完成，其縱有竊取交付陳俊男，因行為時無處罰規定， 原審認其違反營業秘密罪，有違罪刑法定原則；⒊原判決先 認其與陳俊男共同竊取乾燥機編號3.2工程圖面，共犯違反 營業秘密法之罪，卻於不另為無罪諭知，說明上開工程圖面 之犯罪時間係在102年2月1日前，營業秘密法尚無處罰規定 ，理由說明前後矛盾。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又依營業秘密法第2條規定，得作為該法
保護對象之營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式 、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而具有秘密 性（非一般涉及該類資訊之人所知）、經濟價值（因其秘密 性而具有實際或潛在之經濟價值）、保密措施（所有人已採 取合理之保密措施）3要件者，始足稱之。所謂「秘密性」 ，即營業秘密法第2條第1款所指「非一般涉及該類資訊之人 所知者」，乃指除一般公眾所不知者外，相關專業領域中之 人亦不知悉，倘欲保護之資訊非該專業領域之一般知識，而 係經其所有人相當努力所獲得，在適當方式管理之下，非該 領域中之人能輕易得之者，即屬之。此與專利法上「新穎性 」所指必須前所未有之技術創作，顯然有別。
本件原判決認定陳俊男、張智賢上開犯行，係綜合陳俊男、 張智賢部分不利己之供述，同案被告陳香文（業經判處罪刑 確定）、證人鄭綿綿、蘇明照、鄭清發、詹麗卿、陳美珠、 林佑澤、黃淑娟、廖學貫部分不利於陳俊男、張智賢之證言 ，卷附陳俊男、張智賢間之LINE對話紀錄、電子郵件往來紀 錄、陳俊男與陳香文之SKYPE對話紀錄、良企機電顧問股份 有限公司（下稱良企公司）電子郵件、扣案如附表一乾燥機 編號3.1、3.2證據欄所示之生產圖面，酌以所列其餘證據資 料及案內其他證據調查之結果而為論斷，載認陳俊男為良企 公司及大陸地區蘇州喜氣機械有限公司實際負責人，陳俊男 自三久公司離職後，為圖自身在大陸地區研發農業機具使用 ，以達與三久公司競爭目的，以新臺幣20萬元報酬指示於三 久公司任職之張智賢，登入三久公司內網，列印竊取所示乾 燥機編號3.2「技術內容」欄所示之營業秘密後，掃描成電 子檔後傳送至陳俊男之電子郵件信箱，復指示陳香文以所示 方式傳送附表三所示三久公司工程圖面，續於大陸地區將乾 燥機編號3.1「技術內容」欄所示之營業秘密供做研發使用 ，另指示不知情之陳香文、鄭綿綿使用上揭乾燥機編號3.1 「技術內容」欄之營業秘密向三久公司協力廠商詢價訂貨， 經元昌公司生產出貨，陳俊男乃將購得之螺旋桿作為研發使 用，而竊取、使用上揭三久公司營業秘密等情，所為已該當 意圖在大陸地區使用，而犯營業秘密法第13條之1第1項第1 款之竊取、使用營業秘密罪構成要件，2人就竊取營業秘密 部分有犯意聯絡及行為分擔，並為共同正犯，復依調查所得 ，說明乾燥機編號3.1、3.2「技術內容」欄所示資訊，涉及 乾燥機穀物循環量、殘留穀物清除等重要關鍵技術，該等重 要部分配置關係，係經反覆測試及經驗累積所取得，為三久 公司投注人力、物力及時間開發設計之成果，非一般接觸該 類資訊者所輕易知悉，如何具有秘密性及經濟價值，且綜以
證人陳美珠、林佑澤、黃淑娟、廖學貫及張智賢之相關供證 、三久公司圖面管制程序資料、員工保證書等，以三久公司 與員工訂有保密協議，對有權接觸該等資訊之人員設有管制 措施程序，禁止員工以隨身碟下載、列印及利用網路對外傳 送檔案，就上開資訊已採取合理保密措施，不論該資訊有無 標示機密或限閱等字樣，均屬三久公司之營業秘密等情之理 由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於證人詹天佐證稱 元昌公司未與三久公司訂有禁止銷售零件合約，與卷附之製 造委託契約書所載不同，何以不足為陳俊男有利之認定，就 陳俊男辯稱張智賢未交付乾燥機編號3.2所載之資訊，乾燥 機編號3.1、3.2之資訊經由網路或廠商即可取得，不具秘密 性，且三久公司未採取合理保密措施，及張智賢辯稱乾燥機 編號3.2之資訊非其提供，係陳俊男自行取得，且非營業秘 密等說詞，如何委無足採，亦依調查所得逐一論駁明白。凡 此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為各論斷及說明 ，與經驗及論理等證據法則皆無違背，且綜合調查所得之各 直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指理由不備 及調查未盡之違法。又：
㈠稽之卷證，乾燥機編號3.2相關工程圖面迴轉閥檔案日期雖記 載「0000.00.00」（見第13735號偵卷㈠第30至39頁），然係 工程圖面發行公告日期，與原判決所認張智賢於102年5月至 104年5月14日止竊取上開營業秘密並寄送予陳俊男之行為， 核屬二事，張智賢執以指稱所為不成立妨害營業秘密罪，顯 非依卷證資料而為指摘，要非適法之第三審上訴理由。 ㈡原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信廖學貫所證 三久公司就相關圖面制定管制程序，由文件管制中心保管， 限制可接觸之對象，禁止員工影印、攜帶回家等旨證言，參 酌卷內其他證據佐證不虛，已論載說明三久公司就乾燥機編 號3.1、3.2之資訊已採取合理保密措施等情之論證，以事證 明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之相異供述， 何以不足為陳俊男、張智賢有利之認定，乃事實審法院本於 判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實 之認定，與判決不備理由之違法情形有間。
五、原判決並未認定張智賢除乾燥機編號3.2部分外，另有其他 違反營業秘密法之行為，就被訴於102年2月1日前犯營業秘 密法第13條之2第1項、第13條之1第1項之罪，並維持第一審 此部分不另為無罪諭知，況依事實欄三記載，係認定張智賢 依陳俊男之指示，接續於102年5月至104年5月14日止竊取、 寄送所示三久公司營業秘密予陳俊男，而有侵害三久公司營 業秘密之行為。而起訴書犯罪事實欄係記載陳俊男於101年5
、6月間起有請求張智賢提供三久公司之乾燥機相關營業秘 密，張智賢以列印方式掃描寄送予陳俊男，至103年底張智 賢始停止提供三久公司營業秘密資料予陳俊男（見起訴書第 3頁第21行至第4頁第11行），惟營業秘密法第13條之1及第1 3條之2規定係於102年1月30日增訂公布並於同年2月1日施行 ，是依罪刑法定及法律不溯及既往原則，原審就張智賢被訴 於102年2月1日前侵害三久公司營業秘密之行為，維持第一 審說明不另為無罪諭知之旨，並無張智賢所指理由矛盾之違 法，亦不在本院審究之列。
六、綜合前旨及陳俊男、張智賢其餘上訴意旨，無非係置原判決 所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯 ，或對於原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說 詞或持為不同之評價，任意指為違法，且重為事實之爭執， 難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等對於犯營業秘密法 第13條之2第1項之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上 開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判 上一罪關係之以重製方法侵害他人著作財產權部分之上訴， 原判決係相同第一審論以著作權法第91條第1項之罪，核屬 刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院 之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。貳、妨害電腦使用（即事實欄二）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。
二、本件陳俊男就事實欄二所載刑法無故取得他人電腦之電磁紀 錄罪刑（想像競合犯刑法加重洩漏工商秘密、著作權法第91 條第1項以重製方法侵害他人著作財產權犯行），不服原判 決，於111年9月23日提起上訴，其上訴意旨就有關上訴人有 無涉犯加重洩漏工商秘密罪（即附表太陽能熱水器項目編號 2.1、3.1、乾燥機項目編號1.1、2.1、2.2、2.3、2.4及粗 糠爐項目編號1.1.1、1.1.2、1.2所示資訊是否具有秘密性 ）等旨之爭辯，因均與陳俊男應否負無故取得他人電腦之電 磁紀錄罪無涉，本不得執此指摘，據為無故取得他人電磁紀 錄部分之上訴理由，至關於無故取得他人電腦之電磁紀錄部 分上訴理由，僅泛謂原判決認定其罪刑部分非無違誤，難令 折服，爰於法定期間內提起上訴，理由另具狀補陳等旨為唯 一理由，對於原判決論以上開罪刑，究竟有如何違背法令之 具體情事，無一語涉及，於本院未判決前仍未提出，其關於
無故取得他人電磁紀錄部分之上訴自屬違背法律上之程式， 應予駁回。本件陳俊男對前揭得上訴第三審部分之上訴，既 因不合法而應從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係 之刑法第317條、第318條之2加重洩漏工商秘密罪、著作權 法第91條第1項以重製方法侵害他人著作財產權罪部分，核 屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪 ，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從適 用審判不可分原則併為實體上判決，應併從程序上駁回。乙、檢察官上訴（陳俊男、張智賢被訴刑法背信罪不另為無罪諭 知）部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。而是否係刑事訴訟法第376條第1項所 列各罪之案件，不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準 ，如檢察官起訴時非前揭法條所列之案件，當事人對於第二 審認為係該條所列案件復有爭執者，固不受不得上訴於第三 審法院之限制；惟若上訴所執理由，未就起訴法條有所爭執 ，且係以第二審所確認，屬上開不得上訴第三審之罪為前提 ，據以指摘原判決有違法或不當，其第三審之上訴，即非合 法。
二、依原判決之記載，本件檢察官起訴意旨係認被告陳俊男、張 智賢就起訴書犯罪事實欄二、㈠、㈡所為尚涉犯刑法第342條 第1項之背信罪嫌，惟經原審審理結果，以不能證明陳俊男 、張智賢此部分犯罪，因而撤銷第一審有罪之判決（想像競 合犯刑法背信罪），改判此部分均不另為無罪諭知，核屬刑 事訴訟法第376條第1項第6款所列不得上訴第三審之案件。 且卷查，第一審判決後，僅陳俊男、張智賢提起第二審上訴 ，檢察官並未上訴（見原審卷一第3頁），且於原審辯論終 結前，就第一審判決論以陳俊男、張智賢背信罪名並無何爭 辯或證據調查聲請，僅就陳俊男、張智賢否認犯行為辯論（ 同上卷一至四各次筆錄，卷四第543、544頁），於原審撤銷 第一審該部分科刑之判決，改判均不另為無罪諭知後，提起 第三審上訴，其上訴意旨略以：本案被告2人在告訴人三久 公司任職期間，均係為該公司處理事務之人，且均曾簽署員 工保證書，然在告訴人公司任職期間，以如原判決有罪部分 所示之不正方式取得告訴人公司之商業上及技術上之營業秘 密，陳俊男本係良企公司之實際負責人，擬轉型從事農業機 械產業，應徵而自99年3月15日起至101年2月9日止受僱於告
訴人公司，張智賢多次收受離職陳俊男之金錢，於任職告訴 人公司期間依陳俊男之指示取得告訴人公司之工商秘密及營 業秘密資料後寄交付陳俊男，原判決認為其2人不構成刑法 背信罪嫌，實難認正確妥適等語，其旨僅係以原判決未相同 於第一審判決，論以陳俊男、張智賢犯刑法背信罪為前提， 據以指摘原判決有適用法則不當及理由欠備之違法，未及於 有何未適用刑事訴訟法376條第1項所列各罪以外罪名論處罪 刑之違背法令。依上揭說明，本部分既經第二審判決，又無 同條項但書規定之情形，檢察官自不得為被告不利益提起第 三審上訴，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 27 日 智慧財產刑事第二庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 許辰舟
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 3 月 4 日
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