最高法院刑事判決
112年度台上字第1128號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃逸帆
被 告 李佳益
蔡志明
上列一人之
選任辯護人 林俊峰律師
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服
臺灣高等法院中華民國111年11月23日第二審判決（110年度上訴
字第3737號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第763
9、13596號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。
被告李佳益部分：
查：
㈠本件原判決：
⒈撤銷第一審對李佳益部分之科刑判決，改判①依想像競合犯之例 ，從一重論處其犯非法持有非制式手槍罪刑（即原判決事實欄 【下稱事實欄】一之㈠部分，係一行為觸犯非法持有非制式手 槍罪、非法持有子彈罪、非法持有槍砲主要組成零件罪；處有 期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣【下同】12萬元，罰金如易服 勞役，以1千元折算1日；至其被訴涉犯非法製造非制式手槍、 子彈罪嫌部分，不另為無罪之諭知）；②論處其犯非法製造非 制式獵槍未遂罪刑（即事實欄一之㈡部分，處有期徒刑2年8月 ，併科罰金8萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日）；③定 應執行有期徒刑7年2月，併科罰金16萬元，罰金如易服勞役，
以1千元折算1日，並為沒收之宣告。
⒉綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定李佳益有 事實欄一之㈠所載，未經許可，基於持有非制式手槍、子彈及 槍枝主要組成零件之犯意，於民國109年11月12日，自姓名不 詳之成年人購得如原判決附表（下稱附表）一編號1至5具殺傷 力之非制式槍枝5把，以及如附表二所示具有殺傷力部分之子 彈、槍枝之主要組成零件等物而非法持有之；以及事實欄一之 ㈡所載，於110年2月間，承租○○市○○區○○路000巷00號之1、2樓 房屋（下稱本案房屋），基於製造可發射子彈具有殺傷力非制 式獵槍之犯意，在本案房屋1樓密室內，圖以附表三所示工具 製造槍枝，進而以附表三編號1、3至5、7所示之工具改造於前 述109年11月12日取得不具殺傷力之非制式獵槍（仿散彈槍） 之彈藥室、撞針，惟未製造成具有殺傷力之仿散彈槍而未遂等 犯行之得心證理由。並敘明李佳益及其原審辯護人指摘內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）未依試射方式進行鑑定 ，無法證明扣案槍枝具有殺傷力而質疑鑑定結果，如何認為並 無可採等旨。
⒊至李佳益就其被訴非法製造非制式手槍、子彈部分，雖曾自白 ，惟因李佳益已於偵審中供稱本案之槍、彈於其購入時，除散 彈槍外，本即具有殺傷力，至其於警詢及第一審準備程序時所 稱槍枝係由登達模型店車通等語，已為該店負責人林子翔於原 審作證時否認，是李佳益前揭自白欠缺補強證據，即無從以之 認定李佳益有此部分犯行；而除陳忠信供稱曾見李佳益持刀磨 撞針之行為外，蔡志明、黃俊豪、彭師君、許志遠、郭哲鈺、 林佑庭、劉佳鑫、葉如龍均未證稱見過李佳益改造非制式手槍 、子彈，另刑事警察局函覆扣案之工具可否貫通槍管涉及行為 人知識、經驗及技術，未便臆測，亦不足憑以認定李佳益涉有 此部分犯行。故依檢察官所提出之證據，尚不足以證明李佳益 確有公訴意旨所指非法製造非制式手槍、子彈罪，自難以此等 犯罪相繩，併敘明此部分不另為無罪之諭知等旨。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處之刑及酌定之應 執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變 更禁止原則之情形，尚難率指為違法。
㈢檢察官之上訴意旨略以：李佳益於警偵時已對其犯非法製造非 制式手槍罪自白認罪，雖於第一審時辯稱係林子翔車通槍管， 再交還予伊，伊那時好奇，去請教老闆要如何改造，扣案工具 是伊購入準備要使用，散彈槍有做一部分了，其他的都還沒有 做等語，而林子翔雖未於第一審時到庭作證，然陳忠信已證稱
曾目擊李佳益以銼刀等研磨工具修改槍枝撞針，並以強化彈簧 改造槍械等語，佐以扣案之槍、彈及製造工具，仍經第一審認 李佳益犯非法製造非制式手槍罪；況林子翔於原審結證稱其並 未貫通槍管，或組合成有殺傷力之槍枝後交付予李佳益，本案 與其無關等語，李佳益所辯顯無從依附，原審以無其他具體事 證佐證，逕認李佳益僅係犯非法持有非制式手槍罪，自有違誤 等語。
㈣惟按：刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。又刑事訴訟法第156條第2項規 定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。李佳益就非法 製造非制式手槍、子彈部分雖曾於警詢及偵查時自白，仍需有 其他補強證據以為佐證至明。原審以檢察官並未提出適合證明 李佳益有被訴非法製造非制式手槍、子彈犯罪事實之積極證據 ，說明其證據方法與待證事實之關係；且經原審對於卷內訴訟 資料逐項審認結果，無從憑以獲得李佳益非法製造非制式手槍 、子彈有罪之心證，因而就李佳益此部分不另為無罪諭知，於 法並無不合。
㈤檢察官之上訴意旨所指各節，無非徒執己見，或就原判決關於 李佳益部分已詳予說明之事項再為爭執，或係對原審採證認事 職權之適法行使，未依據卷內訴訟資料具體指摘，核與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官對原判決關於李佳益部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
被告蔡志明部分：
㈠本件原判決以：
⒈公訴意旨略稱：蔡志明與李佳益基於製造或持有非制式改造手 槍、子彈之犯意聯絡，先由李佳益於110年2月間，承租本案房 屋後，在該屋1樓闢建密室，作為製造槍枝之場所，並委由蔡 志明居住在現場負責看守保管槍、彈之管理工作。嗣李佳益向 某模型槍店老闆，購得不具殺傷力之如附表一編號1至6所示非 制式槍枝6把、附表二所示子彈、槍枝之主要組成零件，李佳 益、蔡志明即在該密室內，以固定臺2臺、水平儀1個、砂輪機 1臺、固定架6個、研磨機3臺、鑽孔機3臺、工具箱2盒、製造 工具1批等製造工具，將所購得附表一編號1至5等5把槍枝之槍 管貫通製造成具殺傷力之非制式改造手槍及上開子彈製造成具
殺傷力之非制式子彈，而共同非法持有該等槍、彈。因認蔡志 明涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項未經許可製 造、持有非制式手槍、同條例第12條第1項、第4項製造、持有 子彈等罪嫌。
⒉經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明蔡志明犯罪 ，因而撤銷第一審關於蔡志明部分之科刑判決，改判諭知蔡志 明無罪。
㈡檢察官上訴意旨略以：蔡志明雖於第一審時否認有與李佳益共 犯非法製造非制式手槍罪，但其已於警偵時坦承不諱，且李佳 益亦供稱確曾委請蔡志明購入模型槍、遞交改造槍枝工具等語 ，佐以扣案之槍、彈及製造工具，仍經第一審認事證明確予以 判處罪刑。蔡志明於原審準備程序時始另辯稱本件剛為警查獲 時，李佳益請伊頂罪，伊於警偵時才認罪等語，惟檢警均已告 知其所涉之罪，係無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，實難想 像會僅因人情壓力即為頂替，且李佳益、蔡志明歷經偵查、第 一審審理，均未提出所謂頂替之說法，何以於案發後1年餘， 於原審準備程序時始陳該情？不無為求脫罪而捏造杜撰之可能 ，就其等翻異前詞之說法，原審未有其他積極具體事證憑藉逕 自採認，尚嫌速斷等語。
㈢惟查：
⒈犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足 以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權；倘其此項裁量、判斷，並不悖乎通常 一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提 起第三審上訴之合法理由。
⑴原判決就檢察官起訴據以認定蔡志明有本件被訴非法製造、持 有非制式手槍、非法製造、持有子彈等犯行之各項證據，已逐 一說明下列各旨：
①蔡志明固曾坦承犯行，惟其後已稱係為李佳益扛罪，而李佳益 亦已於偵查後坦承扣案之槍、彈為其所有、改造亦係其個人行 為，蔡志明僅單純受其僱用，沒有幫忙保管，且搜索地點為其 承租，蔡志明先前認罪是幫其扛責等語，至檢察官提出之通訊 監察譯文及蝦皮購物清單明細、監視器翻拍照片等證據資料， 均僅關係李佳益，無法排除有前揭扛責認罪之可能，尚難遽認 蔡志明有參與改造本案槍、彈或持有之事實。
②李佳益雖曾於110年7月2日偵查中證稱：「（對於蔡志明說，你 在修改工具時，蔡志明有在場並會遞工具給你，意見？）是」 等語，惟並未明確指係改造槍枝時，且蔡志明於同日偵查時係
稱：平時都是李佳益說我可以進去時我才進去，他們在修繕桌 子時，我會進去幫忙拿鐵鎚、螺絲起子等工具等語，自難認蔡 志明遞送工具與被訴製造槍、彈犯行有何關聯。③陳忠信雖稱蔡志明係李佳益之「小弟」，但係以李佳益僱用蔡 志明為臆測，不足憑為不利蔡志明之認定，且未指證蔡志明有 參與改造槍枝行為；再依李佳益所述、購物清單明細、取貨人 影像等證據資料，可知彈簧等零件係李佳益在網路上購買及領 取，如2人有改造槍、彈之犯意聯絡，李佳益可指示蔡志明為 上開訂購及領取，要無親為之理，況林子翔於原審時亦證稱對 蔡志明沒有印象，不可能拿東西給蔡志明等語，難認蔡志明曾 受李佳益指示購買或拿取扣案物品。
④查獲當日在場之許志遠、彭師君均證稱沒有看到槍、彈製造， 也不清楚扣得之槍、彈係何人所有；另亦在場之郭哲鈺雖證稱 於警詢時說槍枝、工具機是蔡志明的，是因為看到蔡志明拿進 拿出1、2次，但不知是何人的，是因為搜索地點的關係，才說 扣案之證物是李佳益跟蔡志明的，李佳益沒有講過槍枝是他改 造或買的。是其等所述，尚無從認定扣案槍枝係屬蔡志明所有 或有參與改造行為，亦難僅據郭哲鈺證稱曾看見蔡志明「拿進 拿出」，即認定蔡志明有與李佳益共同持有等情。⑤依刑事警察局110年6月4日刑生字第0000000000號鑑定書、110 年4月30日刑紋字第0000000000號鑑定書，現場扣得之工具， 僅在消磨器表面微物檢出與李佳益相符之DNA-STR型別，及扣 案子彈外盒上採得李佳益之指紋，亦難認蔡志明有參與改造槍 枝之行為。
⑥本件搜索地點、密室均係李佳益承租、出資打造，蔡志明因受 僱打掃而經常出入該處，縱知悉李佳益持有扣案槍、彈等物， 或曾有把玩、搬運之行為，亦難因此即認蔡志明主觀上有執持 占有之意、客觀上有建立穩固之支配關係。至李佳益於原審時 固曾證稱我沒有注意蔡志明有無翻動過槍枝，他是代我保管， 我把整箱叫他拿去藏，要用時再叫他拿出來等語，然此僅係蔡 志明依李佳益之指示將扣案槍、彈等物搬進、搬出，顯未達實 力支配之程度，自無從認定蔡志明有與李佳益共同持有扣案槍 、彈。
⑦綜上，檢察官所檢附之相關證據無法證明蔡志明有公訴意旨所 指犯行，即卷內證據，並未達於通常一般人均不致有所懷疑之 程度而得確信蔡志明有被訴之事實，自應為無罪之諭知。⑵原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從 獲得蔡志明有本件被訴犯罪心證之理由。經核俱與卷內資料相 符；原判決關於此部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則， 亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或
適用法則不當之違誤。
⒉再：刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。又刑事訴訟法第156條第2項規定 ：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。蔡志明雖於警詢 及偵查時自白，仍需有其他補強證據以為佐證至明。原審以檢 察官並未提出適合證明蔡志明有被訴犯罪事實之積極證據，說 明其證據方法與待證事實之關係；且經原審對於卷內訴訟資料 逐項審認結果，以蔡志明之自白缺乏佐證，無從憑以獲得蔡志 明有罪之心證，因而為蔡志明無罪之諭知，於法並無不合，亦 難謂有理由不備之違誤。
⒊從而，檢察官上開上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料 ，具體指出有何足資證明蔡志明有本件被訴犯罪之積極證據而 原審未予調查審酌；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不 顧，復就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行 使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。
㈣綜上，應認檢察官對原判決關於蔡志明部分之上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 17 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 2 月 20 日