智慧財產及商業法院民事判決
112年度民著上易字第13號
上訴人即附
帶被上訴人 陳宥任
被上訴人即
附帶上訴人 植肌生技股份有限公司
法定代理人 楊邦孝
訴訟代理人 簡榮宗律師
黃翊華律師
上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於
中華民國112年7月13日本院111年度民著訴字第88號第一審判決
提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於113年2月1日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
一、陳宥任之上訴駁回。
二、原判決關於駁回植肌生技股份有限公司後開第三項之訴，及 該部分假執行暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。三、陳宥任應再給付植肌生技股份有限公司新臺幣參萬伍仟元， 及自民國111年11月19日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。
四、植肌生技股份有限公司其餘附帶上訴駁回。五、第一、二審訴訟費用，關於上訴部分由陳宥任負擔；關於附 帶上訴部分由植肌生技股份有限公司負擔十分之九，餘由陳 宥任負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件係智慧財產案件審理法修正施行(民國112年1月12日修 正、同年8月30日施行)前繫屬於本院，依同法第75條第1項 規定，應適用修正施行前之規定。
二、本件上訴人即附帶被上訴人陳宥任（下稱陳宥任）經本院合 法通知（二審卷第164頁），未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人即附帶上 訴人植肌生技股份有限公司（下稱植肌公司）之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、植肌公司主張：伊為經營「TKLAB」品牌之台灣保養品牌公 司，並擁有「TKLAB購物網站」（網址：https://www.tklab .com.tw/，下稱系爭購物網站）。附表所示照片為系爭購物 網站之產品說明圖片，均有特殊創意擺設、去背及添加商標 等後製處理，或透過電腦繪圖與照片重新組合之圖片，均有
原創性，其中編號1至4、6至9所示圖片為攝影著作，編號5 所示圖片為美術著作，且著作財產權均歸伊所有。嗣於109 年7月間，發現在蝦皮購物網站使用帳號「OOOOOOOOO」之陳 宥任，未經伊授權或同意，重製附表所示9張圖片，並公開 傳輸至其在蝦皮購物網站所經營「OOOOOO○○○」之賣場網頁 上銷售商品，侵害伊就附表所示9張圖片之重製權、公開傳 輸權。爰依著作權法第88條第1、3項規定提起本件訴訟，請 求陳宥任賠償新臺幣（下同）45萬元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。二、陳宥任抗辯：伊於104年經人介紹與植肌公司之法定代理人 楊邦孝口頭約定販售經銷其商品迄今，伊販售之商品及使用 圖片皆有楊邦孝之口頭授權，當時秉持誠信合作精神故未以 書面合約進行，然伊並無侵害附表所示圖片著作權之故意或 過失，不應負損害賠償責任。又伊否認附表所示圖片為受著 作權法保護之著作，且植肌公司對伊提起本件相關之刑事訴 訟，業經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官為不起訴 處分。再者，伊以一般消費者身分加入植肌公司之系爭購物 網站會員，僅係依照植肌公司之要求，以便其作業，不能據 此否認伊為植肌公司之銷售代理商身分等語。
三、原審為植肌公司部分勝敗之判決，即判命陳宥任應給付植肌 公司1萬元，及自111年11月19日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，並依職權宣告假執行，而駁回植肌公司其餘之訴 及假執行之聲請。兩造就各自敗訴部分均不服，陳宥任提起 上訴後，上訴聲明：㈠原判決不利於陳宥任部分廢棄；㈡上開 廢棄部分，植肌公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 植肌公司之答辯聲明：上訴駁回。又植肌公司就其敗訴部分 提起附帶上訴，並為附帶上訴聲明：㈠原判決駁回後開第二 項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄；㈡陳宥任應 再給付植肌公司44萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。而陳宥任就附帶上訴之答辯 聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（二審卷第149頁）：
(一)陳宥任自系爭購物網站下載如附表編號1至9所示圖片，並使 用於其蝦皮「OOOOOO○○○」賣場（帳號「OOOOOOOOO」）販售 商品。
(二)植肌公司對陳宥任提起違反著作權法刑事告訴，業經臺灣桃 園地方檢察署以110年度偵字第41611號做成不起訴處分後， 經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署111年度上聲議字第479 號駁回再議確定。
五、本院判斷：
(一)附表編號1至4、6至9所示圖片為攝影著作，編號5所示圖片 為美術著作：
⒈按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他 學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。是 具有原創性之人類精神上創作（著作權法第9條所列除外） ，凡足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即係受著作權 法保護之著作。著作權法對於創作本身雖有要求「原創性」 ，但要求程度不高，僅須有微量程度的創作，而足以展現創 作人個人之精神作用即可。又所謂美術著作，包括繪畫、版 畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪 畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作（著作權法第5條 第1項各款著作內容例示第2點第4款參照）。另所謂攝影著 作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包 含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條 第1項各款著作內容例示第2點第5款規定參照）。就照片而 言，攝影者在拍攝時如針對選景、光線決取、焦距調整、速 度之掌控或快門使用等技巧上，具有其個人獨立創意，且達 到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作而應受著作 權法之保護（最高法院106年度台上字第775號判決意旨參照 ）。
⒉觀諸附表編號1至4、6至9所示圖片均以商品外觀為拍攝主題 ，其中編號1之圖片明顯可見有調整拍攝對象之置放角度及 利用光線照射商品產生對應之黑色傾斜陰影；編號2至4、7 至9之圖片則係保留光線照射下的商品正下方的倒影之外， 更利用凸顯主題之留白拍攝技巧及後製該商品說明之外框、 圖案，以傳達攝影者所欲留下明亮無瑕之產品印象；編號6 之圖片除將拍攝主題商品放置於畫面中間偏左上方處，下方 則以灰色布料為底圖，左側放置滿天星花卉，右側放置說明 文案，以形成特有之產品構圖。再從植肌公司所提出之商品 拍攝過程之毛片及原始檔（二審卷第178、190至202頁）， 可知拍攝者確有運用攝影光圈、焦距、光線等技巧以對商品 進行不同角度或位置之拍攝，由此可知關於上開圖片之拍攝 方式、取景角度、光線運用、構圖選擇、後製修圖等攝影技 巧運用上，均已投入拍攝者如何捕捉商品特點之巧思及情感 ，所為呈現方式應已足以表現拍攝者之個性及獨特性，堪認 上開圖片均具有一定程度之原創性，非僅係單純商品實物外 觀之機械性再現，符合著作權法最低創意之保護要件，自屬 著作權法第5條第1項第5款規定之攝影著作，故陳宥任辯稱 並無原創性，不足採取。
⒊觀諸附表編號5所示圖片係利用電腦繪圖程式，以商品照片為
底圖，再繪製羽毛、反光、水滴的圖樣構成一個三角鏈之具 有特色插圖，並加上文字說明，足認該圖片係透過排佈編輯 、著色、明暗變化等特效技巧及美術工序，展現出作者之創 作思想、感情及美感，已足以表現其個性及獨特性，並具有 一定之創意程度，則植肌公司主張該圖片屬於著作權法第5 條第1項第4款保護之美術著作，亦為有據。
(二)植肌公司為附表編號1至9所示圖片之著作財產權人： 植肌公司主張其為附表所示圖片之著作財產權人，已為陳宥 任於原審所不爭執（原審卷第259頁），依民事訴訟法第280 條第1項規定應視同自認；至其嗣後雖於二審程序中否認此 事實，然陳宥任既未能證明該自認與事實不符或經他造同意 （二審卷第151頁），依同條第3項規定，自無法撤銷該自認 ，堪認植肌公司之主張為真正。
(三)陳宥任自系爭網站下載並於蝦皮賣場使用附表編號1至9所示 圖片，係侵害植肌公司之重製權及公開傳輸權： ⒈按著作人除本法另有規定外，專有重製、公開傳輸其著作之 權利，著作權法第22條第1項、第26條之1第1項定有明文。 所謂重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其 他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；又公開傳輸係 指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像 向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之 時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3條第5 款、第10款分別定有明文。查陳宥任既有自系爭購物網站下 載如附表編號1至9所示圖片，使用於其蝦皮「OOOOOO○○○」 賣場（帳號「OOOOOOOOO」）販售商品並提供他人瀏覽等情 ，此為兩造所不爭執，並有該蝦皮賣場網頁畫面可參（原審 卷第25至35頁），已符合著作權法上之重製及公開傳輸行為 。
⒉按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負 損害賠償責任，著作權法第88條第1項定有明文，上開損害 賠償責任應以行為人主觀上有故意、過失為必要。陳宥任雖 辯稱植肌公司之前身為慧登科技股份有限公司（下稱慧登公 司），伊曾與慧登公司合作，經慧登公司之法定代理人楊邦 孝口頭同意可使用該公司之產品照片，嗣更改為植肌公司後 ，雙方合意延續該誠信合作協議之精神，自可繼續使用該產 品照片，並不負損害賠償責任云云。然查：
⑴依陳宥任於104年7月15日寄發予楊邦孝之電子郵件（原審 卷第117至118頁），標題記載「Prof.TK產品說明資料」 ，內容為共同合作開創東協市場與品牌，由陳宥任帶貨至 東南亞地區販賣，但不能返銷大陸香港臺灣等語，可知此
封電子郵件係兩人洽談104年間「Prof.TK」產品之合作事 宜，且合作市場係東南亞，不含台灣，並非「TKLAB 」品牌產品之合作事項，亦無提及可使用「TKLAB」品牌 產品照片。陳宥任雖辯稱「Prof.TK」品牌係「TKLAB」品 牌之前身（原審卷第201、205頁），有獲得植肌公司之口 頭授權，故可繼續使用「TKLAB」品牌產品照片云云，然 觀之其與楊邦孝於107年12月1日之Facebook通訊軟體對話 記錄（原審卷第121頁），楊邦孝雖向陳宥任表示「你做 馬來西亞如何，營業額多少了」、「消費者照片，已不建 議你使用了，我們近期資料外洩案件跟律師談時，有提到 很多的消費者資料，我們公司自製的圖，你下載來用沒差 ，但消費者的圖，消費者沒有授權給你，你用有法律問題 ，我們是沒有，提醒你而已」等語（原審卷第119、121頁 ），然未指明係何圖片，且觀諸兩人對話前後文，縱楊邦 孝有同意陳宥任可以使用植肌公司自製產品圖，亦應係專 指馬來西亞之合作事宜，並無法證明陳宥任有獲得植肌公 司之口頭授權可以使用附表所示圖片。
⑵至陳宥任雖另提出其自植肌公司取得106年產品資訊及圖片 （乙證1，原審卷第167至199頁），然觀諸上開圖片均與 附表所示圖片無關，並無法作為陳宥任有取得植肌公司之 口頭授權可以使用附表所示圖片之證明。
⒊陳宥任既與植肌公司先前有合作銷售產品之經驗，可預見其 使用植肌公司之產品圖片應事先取得授權，以避免侵害著作 財產權，陳宥任在未向植肌公司確認之情況下，即貿然自系 爭購物網站下載如附表所示圖片重製，並使用其在蝦皮購物 網站所經營之賣場網頁行銷商品，難謂無過失，故其有過失 侵害植肌公司就附表所示圖片享有之重製及公開傳輸權甚明 。準此，植肌公司主張陳宥任有以重製及公開傳輸之方法侵 害其著作財產權，核屬有據。至植肌公司對陳宥任提起違反 著作權法之刑事告訴，雖經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不 起訴處分，並經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官駁 回再議之處分（原審卷第211至214頁），然觀諸植肌公司提 出刑事告訴之著作權法第91條、第92條構成要件，核與本件 過失侵權行為不同，自無從為陳宥任有利之認定，附此敘明 。
(四)植肌公司得請求陳宥任賠償之金額：
⒈按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者， 負損害賠償責任。」、「前項損害賠償，被害人得依下列規 定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不 能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利
益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受 損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不 能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入 ，為其所得利益。」、「依前項規定，如被害人不易證明其 實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上 一百萬元以下酌定賠償額。」著作權法第88條第1項前段、 第2項、第3項前段分別定有明文。又被害人依著作權法第88 條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其 要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之。陳宥任 既有過失侵害植肌公司之著作財產權之行為，業如前述，則 植肌公司請求陳宥任負損害賠償責任，即為有據。 ⒉查植肌公司係販賣美容保養品之廠商，並無授權他人重製或 以其他方式利用附表所示圖片之情事，業經其陳明在卷（原 審卷第255頁），而陳宥任將該圖片使用於自己經營之蝦皮 賣場行銷商品，可以增進銷售商品之視覺美感，客觀上當具 有一定附加推銷效果，然實際直接或間接獲得之財產上利益 ，誠屬難以估算，足認植肌公司對於陳宥任侵害著作財產權 之行為，確有難以證明其實際損害額之情事，故植肌公司主 張依著作權法第88條第3項前段規定請求法院依侵害情節酌 定賠償額，即無不合。本院審酌植肌公司係販賣美容保養品 之廠商，耗費薪資成本聘僱員工製作附表所示圖片，陳宥任 為販售商品之商業目的而擅自使用並侵害植肌公司之著作財 產權，未支出費用即取得他人著作，以及侵害著作權之圖片 數量，過失侵權之程度，兩造曾有合作關係等一切情狀，認 植肌公司請求陳宥任賠償金額為45,000元，較為合理。至逾 此範圍之請求則屬過高，不應准許。
六、綜上所述，本件植肌公司依前揭規定請求陳宥任給付45,000 元及自111年11月19日（原審卷第155頁）起至清償日止，按 年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 ，為無理由，不應准許。就上開准許之範圍，原審為陳宥任 敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨求予 廢棄改判，為無理由，應駁回陳宥任之上訴；又植肌公司所 為附帶上訴，於請求陳宥任應再給付35,000元之本息範圍內 為有理由，應予准許，原審駁回植肌公司此部分之請求，即 有違誤，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第三項所 示。至植肌公司逾此部分之附帶上訴請求，則無理由，不應 准許，此部分之附帶上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或所舉證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列， 附此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無 理由，依110年12月8日修正公布智慧財產案件審理法第1條 ，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第78條、 第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日 智慧財產第一庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜
法 官 吳俊龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日 書記官 蔣淑君
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