臺灣高雄地方法院民事判決 94年度簡上字第90號
上 訴 人 丙○○
被 上 訴 人 乙○○
兼訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國94年4 月14日
本院高雄簡易庭94年度雄簡字第215 號第一審判決提起上訴，本
院於民國94年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其與上訴人、訴外人張正雄、黃萬榮共 有坐落於高雄市○○區○○段2 小段1301之15地號土地（下 稱1301之15地號土地），因上訴人向訴外人林健明借款新臺 幣（下同）240,000 元，而於民國82年4 月27日將其應有部 分595/10000 設定抵押權予林健明（下稱系爭抵押權）。嗣 張正雄於87年1 月7 日訴請判決分割上開土地獲准，被上訴 人甲○○及乙○○共同分得同段1301-88 地號土地（下稱系 爭土地），應有部分分別為2128/6771 及4643/6771 ，系爭 抵押權之登記即轉載至系爭土地。因林健明之債權未受清償 ，遂於92年間聲請拍賣系爭土地，被上訴人甲○○及乙○○ 則均主張優先承買權，分別以102,858 元及47,142元買得對 方之應有部分，拍賣金額分配予林健明受償。被上訴人因林 健明實行抵押權致喪失系爭土地之應有部分，爰依民法第87 9 條及第749 條之規定，提起本訴向上訴人求償，並聲明： 上訴人應給付被上訴人甲○○47,142元，給付被上訴人乙○ ○102,858 元，及均自支付命令聲請狀繕本送達之翌日即93 年12月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決 被上訴人勝訴，上訴人不服而提起上訴，被上訴人援用原審 之主張及陳述，聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：其係以所有之應有部分向林健明借款而設定系 爭抵押權，則土地分割後，系爭抵押權自應集中登記於其分 得之土地，惟地政機關誤將系爭抵押權轉載於系爭土地，執 行法院因而誤賣系爭土地，且被上訴人未予聲明異議，致喪 失系爭土地之應有部分，顯與其無關，被上訴人自不得向其 求償等語，資為抗辯，並援用原審之主張及陳述，聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
㈠1301之15地號土地原為上訴人、被上訴人、張正雄及黃萬榮 共有，其中上訴人之應有部分為595/10000 。
㈡上訴人因向林健明借款240,000 元，而於82年4 月27日將上 開應有部分設定系爭抵押權。
㈢張正雄於87年1 月7 日訴請判決分割上開土地獲准，被上訴 人共同分得系爭土地，應有部分分別為2128/6771 及4643/6 771 ，且系爭抵押權仍登記在系爭土地上。
㈣林健明因債權未受償，於92年間聲請拍賣系爭土地後，被上 訴人均主張優先承買權，分別以102,858 元及47,142元買得 對方之應有部分，拍賣金額則分配予林健明受償。四、本件應審究者為：㈠1301之15地號土地分割後，系爭抵押權 轉載於系爭土地上，是否合法？㈡被上訴人得否向上訴人求 償？金額若干？茲分述如下。
㈠1301之15地號土地分割後，系爭抵押權轉載於系爭土地上， 是否合法？
⒈按抵押之不動產如經分割者，其抵押權不因此而受影響，民 法第868 條定有明文。又分別共有土地，部分共有人就應有 部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按 原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權 人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上 ，土地登記規則第107 條亦有明文。核其立法意旨，係因我 國民法就分割共有物之效力採取移轉主義，亦即分割共有物 性質上屬共有人間各就其應有部分相互移轉，因分割取得單 獨所有權之效力並不溯及既往，而應自分割完畢後始發生， 故除非先徵得抵押權人同意，否則該抵押權並不單獨留存於 原設定人所分得之土地，而應追及於分割後之各宗土地，俾 保障抵押權人之權利免於遭受事後不可預期之分割而受影響 。
⒉經查，1301之15地號土地原為上訴人、被上訴人、張正雄及 黃萬榮共有，上訴人於82年4 月27日設定系爭抵押權後，該 土地於87年1 月7 日經判決分割，其中被上訴人共同分得系 爭土地，應有部分分別為2128/6771 及4643/6771 ，系爭抵 押權之登記即轉載至系爭土地等事實，為兩造所不爭執，復 有本院87年度訴字第2775號判決及系爭土地登記謄本影本（ 見原審卷第53至55頁、第9 頁）各1 份在卷可稽，足徵系爭 抵押權因1301之15地號土地分割後，由地政機關依職權轉載 至系爭土地，暨林健明於92年間實行抵押權，執行法院拍賣 系爭土地，致被上訴人喪失系爭土地之所有權等情，均屬於 法有據，故上訴人辯稱因地政機關及執行法院之誤載、誤賣 ，及被上訴人未聲明異議，致喪失系爭土地之應有部分云云 ，顯與前揭規定有悖，不足採信。
㈡被上訴人得否向上訴人求償？金額若干？
⒈按為債務人設定抵押權之第三人，因抵押權人實行抵押權致 失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人，有 求償權；又保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內， 承受債權人對於主債務人之債權，民法第879 條及第749 條 前段分別定有明文。次按保證人向債權人代償後，債權人對 於主債務人之債權即移轉於保證人，因之保證人得就實際代 償之數額，向主債務人求償，最高法院亦著有18年上字第15 61號判例要旨可資參照。
⒉經查，被上訴人主張因上訴人積欠林健明抵押債務未清償， 故林健明聲請拍賣系爭土地，致被上訴人喪失其應有部分， 嗣因被上訴人甲○○及乙○○均主張優先承買權，而分別以 102,858 元及47,142元買得對方之應有部分，拍賣金額則分 配予林健明受償等情，為兩造所不爭執，復有系爭土地登記 謄本、本院92年度執字第14558 號拍賣通知、繳款書、收據 及分配表（見原審卷第9 至16頁、第86頁）為證，並經本院 依職權調閱92年度執字第14558 號執行卷宗審核無訛，自堪 信為真實。揆諸前揭規定，被上訴人所有之應有部分既分別 以47,142元及102,858 元賣出，並分配予林健明受償，自得 分別於上開清償之限度內，承受林健明對於上訴人之債權。 從而，被上訴人依民法第879 條及第749 條之規定，分別向 上訴人請求給付47,142元及102,858 元，即屬有據。五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第 203 條分別定有明文。經查，被上訴人曾聲請本院對上訴人 核發支付命令獲准，且支付命令聲請狀繕本已於93年12月8 日送達上訴人乙節，有本院93年度促字第65723 號支付命令 及送達證書各1 份（見原審卷第17、21頁）在卷可稽，揆諸 前揭規定，應認該支付命令繕本之送達與催告有同一之效力 ，上訴人即應自93年12月9 日起負遲延責任。從而，被上訴 人甲○○及乙○○分別向上訴人請求給付47,142元、102,85 8 元，及均自93年12月9 日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，亦屬有據。
六、綜上，被上訴人依民法第879 條及第749 條之規定，分別向 上訴人求償上開金額及利息，為有理由，應予准許。原審判 命上訴人如數給付，並依職權為假執行之宣告，核無不合。
上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併 此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 28 日 民事第二庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 黃呈熹
法 官 鄭詠仁
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 11 月 28 日 書記官 陳孟瑩