臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度重訴字第15號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 余崇維
選任辯護人 李奇芳律師（法扶律師）
洪國欽律師（法扶律師）
訴訟參與人 張芝菁 （年籍詳卷）
代 理 人 王瀚誼律師
莊曜隸律師
魏韻儒律師
上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵緝
字第1號），本院裁定（112年度國審重訴字第1號）不行國民參
與審判，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
申○○共同犯殺人罪，處有期徒刑拾肆年陸月。扣案如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ制式手槍參枝及制式子彈肆拾伍顆均沒收。 事 實
一、申○○（綽號阿維）與洪廷芳（綽號「龐仔」或「阿龐」，現 通緝中）為朋友關係。洪廷芳前為戊○○【另經臺灣高等法院 高雄分院民國97年度上訴字第252號（下稱前案)判決處有期 徒刑14年確定】出面處理糾紛，進而與丙○○（綽號「Ａ夢」 ）互有不滿，雙方相約於95年7月17日晚間，在高雄市前鎮 區成功二路與新光路交叉路口之新光碼頭(又名「海洋之星 」，下稱海洋之星）談判火拼。申○○明知可發射子彈具有殺 傷力之制式手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管 制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得擅自持有， 竟與洪廷芳共同基於持有可發射子彈具有殺傷力制式手槍及 子彈之犯意聯絡，於同日晚間9至11時間某時許，前往臺南 地區向真實姓名、年籍不詳之友人借得裝有制式手槍3 枝（ 均含彈匣各1個，詳如附表編號1至3所示Ａ、Ｂ、Ｃ槍）及子彈 數十顆之黑色手提袋而共同持有之。
二、嗣申○○與洪廷芳帶回上開槍彈後，其等與戊○○、壬○○（另經 前案判決處有期徒刑14年確定）一同乘坐由辛○○（另經前案 判決處有期徒刑14年確定，現通緝中）駕駛車牌號碼不詳之 黑色自小客車，並夥同由午○○（綽號胖胖，另經前案判決處 有期徒刑14年確定）駕駛車牌號碼不詳之橘紅色箱型車，搭
載庚○○（另經前案判決處有期徒刑13年確定）、少年葉○○（ 真實姓名、年籍詳卷，另案由臺灣高雄少年法院審理，無證 據證明申○○明知或可得而知葉○○於行為時為未滿18歲之少年 ）及5名真實姓名、年籍均不詳之成年男子，且該箱型車上 由午○○攜帶球棒2支及前揭附表所示之Ｃ槍、子彈數顆，共同 前往海洋之星談判火拼。申○○、洪廷芳於前往海洋之星途中 ，在車內自上開黑色手提袋取出Ａ、Ｂ槍及子彈數顆，分由洪 廷芳持Ａ槍、申○○持Ｂ槍。丙○○則於接獲戊○○邀約後，偕同癸 ○○、子○○、巳○○、己○○（綽號優優）及數名真實姓名、年籍 均不詳之成年男子共同前往海洋之星。嗣於翌日（即95年7 月18日）凌晨0時40分許，雙方人馬在海洋之星相遇之際， 洪廷芳、戊○○、壬○○、辛○○、午○○、庚○○、葉○○及姓名、年 籍均不詳成年男子5人（下稱洪廷芳等12人）與申○○，其等 均明知非經主管機關許可，不得擅自持有具殺傷力之制式手 槍及子彈，且可預見持具殺傷力之槍、彈朝對方人車射擊， 一般人在未有保護裝備下，將可能造成對方人員因受槍擊而 生死亡結果，仍欲以其等持有殺傷力制式手槍、子彈朝對方 人車開槍之方式，並縱使導致對方人員受槍擊而生死亡結果 ，亦在所不惜，共同基於持有具殺傷力制式手槍、子彈之直 接故意及殺人間接故意之犯意聯絡，分由洪廷芳持Ａ槍、申○ ○持Ｂ槍，共同朝丙○○所邀集之人員及車輛射擊，並未發生對 方人員死亡之結果，雙方人員隨即各自離開現場。 三、嗣洪廷芳仍心有不甘，復與丙○○相約於同日凌晨2時30分許 ，在高雄縣大社鄉翠屏路（現改制為高雄市大社區中山路， 下同）往觀音山前道路（下稱觀音山現場）談判火拼，丙○○ 乃邀集子○○前往，子○○再邀約甲○○（原名乙○○、施孟宏）、 丑○○，並由甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱2 719-XC汽車），搭載其女友張郁茹、子○○、丑○○前往觀音山 現場；丙○○則邀集癸○○、己○○共同搭乘巳○○駕駛之車牌號碼 0000-00號自用小客車（下稱7862-FA汽車）前往該處。申○○ 與洪廷芳等12人，承前揭共同持有具殺傷力制式手槍、子彈 之直接故意及殺人間接故意之犯意聯絡，再度分乘上開二車 ，共同前往觀音山現場火拼輸贏，並先行抵達，埋伏該處， 伺機而動。嗣其等見丙○○等人駕車前來，分別由洪廷芳持Ａ 槍、申○○持Ｂ槍，及其中1名真實姓名、年籍不詳之成年男子 持Ｃ槍，共同朝丙○○所糾集之人員車隊開槍射擊，申○○射擊 一槍後即卡彈，洪廷芳及該不詳成年男子亦均舉槍朝對方車 隊射擊，致坐在甲○○所駕車輛副駕駛座之張郁茹頭部左側遭 1顆子彈擊中，經送往高雄市楠梓區建仁醫院急救後，轉送 高雄長庚紀念醫院，延至00年0月00日下午3時30分許，仍因
頭部槍傷中樞神經衰竭不治死亡。
四、洪廷芳於案發後同日某時許，旋將裝有如附表所示槍、彈之 黑色手提袋交予鄒明益【另經前案判決處有期徒刑8年、併 科罰金新臺幣（下同）20萬元確定】寄藏，鄒明益再轉交丁 ○○（另經前案判決處有期徒刑7年、併科罰金20萬元確定） 及其女友方愛茹（另經前案判決處有期徒刑6年、併科罰金1 5萬元確定）寄藏，並將上開槍彈藏匿在方愛茹位於高雄市○ ○區○○○路00號3 樓之3住處（下稱方愛茹住處）。經警循線 前往方愛茹住處執行搜索，扣得上開如附表編號1至3所示具 有殺傷力之制式手槍3枝及子彈65顆（其中20顆經試射而不 存在，餘45顆如附表編號4所示），查獲上情。 五、案經內政部警政署刑事警察局移送及高雄縣政府警察局（現 改制為高雄市政府警察局）仁武分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署（現為臺灣高雄地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之2所定傳聞法則之例外規定，必須符 合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為 之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信 性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先 前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」， 係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符 ，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡 略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經 許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信 性」，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內 容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。至 所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以 判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供 述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無 由達到同一目的之情形（最高法院111年度台上字第2297號 刑事判決意旨參照）。被告申○○（下稱被告）及辯護人雖否 認證人壬○○、巳○○於警詢中陳述之證據能力。經查，證人壬 ○○、巳○○於警詢中證述關於被告參與本案過程中有無開槍或 案發經過等節，與其等於本院審理中證述之部分情節不符， 且於本院審理時證稱：時間太久，不記得了，警詢時所述均 有照實講等語（見112重訴15卷一第392至400頁、112重訴15 卷二第47、55頁）。本院審酌證人壬○○、巳○○並未遭警察以 任何不正之方法取供，其等於警詢之陳述具有任意性，並酌
以前揭證人於警詢中並未面對被告，較無人情壓力，亦無充 裕時間考量斟酌利害關係，再決定如何供述；又本案審理時 與案發時間已相隔近17年，則警詢距案發時間甚近，對事實 之經過記憶當較清晰明確，較有可能為真實之供述，依上開 警詢時之各項外部環境觀察，前揭證人於警詢之陳述，顯具 有較可信之特別情況，且為證明被告是否成立犯罪之主要待 證事實之存在或不存在所不可或缺，具有關聯性及必要性。 是前揭證人壬○○、巳○○於警詢時之陳述，核符上揭刑事訴訟 法第159之2規定，自應認有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項之規定，固含有保障被告反對詰 問權之目的在內。惟本法所規定傳聞法則之例外，其中關於 被告以外之人於審判中若有「死亡」、「身心障礙致記憶喪 失或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」等情形，而其於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證 明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之3 之規定，亦例外地賦予其證據能力。又此例外的情形，僅在 被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防 禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問 之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是 否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應 審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳 喚、拘提證人到庭之義務(義務法則)；⑵未能予被告對為不 利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家 機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡(歸責法則)；⑶被 告、辯護人雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查 程序，給予被告、辯護人充分辯明之防禦機會，以補償其不 利益(防禦法則)；⑷未經對質詰問之不利證詞，不得據以作 為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補 強證據佐證該不利證述之真實性(佐證法則)。符合上揭合於 「詰問權之容許例外」之要件，法院採用該未經被告對質詰 問之證言，始於法無違（最高法院112年度台上字第3150號 刑事判決意旨參照）。被告及辯護人雖否認證人戊○○、辛○○ 、丙○○於警詢中陳述之證據能力。經查，證人戊○○、辛○○、 丙○○經本院合法傳喚、拘提均未能到庭（見112重訴15卷一 第443至447頁、112重訴15卷二第321至347頁），且證人辛○ ○現仍通緝中，足認前揭證人確係傳喚不到，應符合刑事訴 訟法第159條之3第3款所示「所在不明而傳喚不到」之要件 。關於證人戊○○、辛○○、丙○○於警詢中之證述，均係其等在
自由意識下所為，且為其等親身所經歷見聞，而警詢時離案 發時間較近，記憶鮮明，應無誤記情形，具有可信之特別情 況；本院已踐行法定調查程序，給予被告、辯護人充分辯明 之防禦機會，亦非認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據 （詳後述）。是前揭證人戊○○、辛○○、丙○○於警詢時之陳述 ，核符上揭刑事訴訟法第159之3規定，自應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查 ，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言 詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第15 9 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時 予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意 見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，明示同意作為本案 之證據使用（見112重訴15卷一第125頁），復審酌該等證據 方法作成時，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據 為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。 貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於前揭時、地，未經許可持有具殺傷力之制 式手槍及子彈之事實，惟否認有何殺人犯行。被告辯稱：我 未與洪廷芳一同前往臺南取槍，係洪廷芳在車上將手槍交給 我，僅為防身之用；我在海洋之星、觀音山現場都沒有開槍 ，只有洪廷芳開槍，我無殺人之犯意等語。另被告之辯護人 則以：當日在場證人關於案發過程證述內容不一，且從現場 遺留之彈殼鑑定結果及僅2719-XC汽車有遭1顆子彈襲擊，對 方其餘車輛未遭子彈貫穿或毀損，均無法證明被告有朝對方 人車開槍或開槍導致被害人張郁茹死亡，被告既無開槍行為 ，亦無殺人犯意；況被告僅係為排解糾紛，並無擴大事端的 想法，而洪廷芳開槍前未告知被告或其他同行友人，被告與 洪廷芳間無殺人間接故意之犯意聯絡等語，為被告辯護。經 查：
㈠被告與洪廷芳於95年7月18日，均未經許可，共同基於無故持 有具殺傷力之制式手槍(如附表編號2、3所示Ａ、Ｂ槍)及子彈 數十顆之犯意聯絡，在海洋之星及觀音山現場，分由洪廷芳 持Ａ槍、被告持Ｂ槍，並於同日由洪廷芳將裝有如附表編號1 至3所示手槍及子彈65顆之黑色手提袋交予鄒明益寄藏，鄒 明益再轉交丁○○及其女友方愛茹寄藏，經警於同年9月1日在 方愛茹住處扣得如附表編號1至3所示手槍及子彈65顆之事實
，業據被告於本院審理中坦承不諱（見112重訴15卷一第110 、112至113頁），並據證人丁○○、方愛茹於前案警詢、偵查 中均證述在卷（見警卷A3第211至217、242至247頁、95少連 偵143卷第54至59、59至60頁）；復有本院搜索票、內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）搜索及扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片（見警卷A3第25 1至256頁）及槍枝初步檢視報告表（見95少連偵143卷第19 至26頁）在卷可稽。又扣案如附表編號1至3所示手槍及子彈 65顆，經送刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法及電 解腐蝕法鑑驗結果為：1.送鑑黑色手槍1枝（槍枝管制編號0 000000000號，即Ｃ槍），認係由捷克CZ廠製75型口徑9mm之 制式半自動手槍（內含彈匣1個），槍管內具陸條右旋來復 線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。 2.送鑑黑色手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，即Ａ槍 ），認係由捷克CZ廠製75型口徑9mm之制式半自動手槍（內 含彈匣1個），槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好， 可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。3.送鑑銀色手槍1枝 （槍枝管制編號0000000000號，即Ｂ槍），認係由美國BERET TA廠92BRIGADIER-FS型口徑9mm之制式半自動手槍（內含彈 匣1個），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺 傷力。4.送鑑子彈65顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣20顆 試射，認均具殺傷力等情，有刑事警察局95年10月月27日刑 鑑字第0950138088號槍彈鑑意見書及照片11張（見112少連 偵緝1卷第391至398頁）在卷可參。足認被告前揭任意性自 白與事實相符，堪以採信，且扣案制式手槍3支（即附表編 號1至3所示）及制式子彈65顆（含已試射之子彈20顆及附表 編號4所示未經試射子彈45顆）均具有殺傷力無誤。是被告 未經許可，無故持有具殺傷力制式手槍及子彈之犯行，應堪 認定。
㈡洪廷芳前為戊○○出面處理糾紛，進而與丙○○互嗆，雙方相約 於95年7月17日晚間在海洋之星談判火拼。被告與洪廷芳等1 2人於同年月18日0時40分許共同前往海洋之星，並由洪廷芳 持Ａ槍、被告持Ｂ槍，洪廷芳見對方人車前來即開槍射擊，然 未造成對方人員死傷；嗣於同日凌晨2時30分許，被告與洪 廷芳等12人前往觀音山現場，分由洪廷芳持Ａ槍、被告持Ｂ槍 ，洪廷芳見對方車輛前來，乃開槍射擊，雙方車輛在該路段 展開追逐，洪廷芳再度開槍射擊，另一真實姓名、年籍不詳 之成年男子持Ｃ槍亦開槍射擊；坐在甲○○所駕2719-XC汽車副 駕駛座之被害人張郁茹頭部左側遭1顆子彈擊中，經送往高 雄市楠梓區建仁醫院急救後，轉送高雄長庚紀念醫院，延至
00年0月00日下午3時30分許，仍因頭部槍傷中樞神經衰竭不 治死亡等情，業據被告於本院審理中供承在卷（見112重訴1 5卷一第112至113頁），並有建仁醫院轉診單（見相卷第18 至19頁）、長庚醫院診斷證明書及出院病歷摘要（見相卷第 20至22頁）、相驗照片9張（見相卷第76至80頁）、解剖照 片24張（見警卷A2第21至26頁）、臺灣高雄地方檢察署95年 度相字第1359號法醫驗斷書、相驗屍體證明書95甲字第1359 號暨初驗照片13張（見相卷第88至101頁）及法務部法醫研 究所（95）醫鑑字第1485號鑑定書（見相卷第102至106頁） 在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。
㈢至被告雖以前揭情詞置辯，否認有開槍行為及殺人間接故意 。惟查：
⒈被告在海洋之星及觀音山均有持Ｂ槍朝對方車隊開槍之行為： ⑴證人即共犯戊○○於前案警詢時證稱：當初起因我女友的妹妹 遭人毆打，我請洪廷芳出面處理，但發現對方是我認識的， 我想說與對方和解，但洪廷芳表示事情不能這樣處理，既然 來了，就要開打。洪廷芳要我打電話約對方即丙○○相約談判 。事發當時在海洋之星，洪廷芳朝對方開了2槍，被告有開1 槍便卡彈。後來改約在觀音山，我們先在觀音山現場等待， 我當時在第2輛車，見到丙○○等人過來，雙方車隊一接近， 前面第1輛車有開4、5槍，坐在我左側的洪廷芳連開7、8槍 ，被告也嘗試要開槍，但開了1槍後又卡彈等語（見警卷A3 第34至37頁）。復於前案偵查中證稱：我在警詢所述均實在 ，海洋之星、觀音山我都有在場，被告與洪延芳帶2把槍，2 人均有開槍，在海洋之星開了2至3槍等語（見95少連偵143 卷第61頁）。嗣於前案一審審理中亦證稱：95年7月17日晚 間6時許，洪廷芳邀我去楠梓一間小吃部，要求我找出丙○○ ，當場我有聽到被告打電話說要去臺南「拿槍」、「借槍」 、「從仁德交流道下去」等語，被告與洪廷芳從臺南回來時 就多了一個袋子。在前往海洋之星途中，被告與洪廷芳在車 上從袋子內拿出槍枝，洪廷芳拿黑色的槍，被告拿銀色的槍 ，當時車上總共有5個人，有我、被告、洪廷芳、辛○○及一 位不認識的人。到達海洋之星後，另一台橘紅色休旅車也有 在場，被告與洪廷芳下車，我在車上聽到槍聲，印象中被告 與洪廷芳至少開了2槍，被告與洪廷芳開完槍跑回車上，用 我的電話打給丙○○說要改去觀音山。後來我們有兩台車過去 觀音山，另一台就是橘紅色休旅車，到達觀音山之後，我們 停在路邊等待，被告與洪廷芳本來在車外，看到對方很多車 過來，被告與洪廷芳跑上車，洪廷芳把手伸出去拿槍亂開， 被告也有開槍，被告與洪廷芳大約開了至少5槍以上，整個
案發過程，被告與洪廷芳有把槍明確的亮出來，兩台車都有 人開槍，我看到被告與洪廷芳有開槍，橘紅色休旅車也有人 開槍，沒有看到對方有人開槍等語（見95重訴117卷二第226 至238頁）。
⑵證人即共犯壬○○於前案警詢時證稱：95年7月17日當天是洪廷 芳打電話邀我、被告及另外2人前往海洋之星，後來對方車 隊過來，離我們車輛約3 、4 公尺，我就看見被告與洪廷芳 下車持槍、同時開了2 、3 槍，對方車隊聽到槍聲就四處逃 竄；後來翌日2時30分許，我與被告、洪廷芳一同前往觀音 山，我看到被告與洪廷芳各持1把手槍，共2把，抵達觀音山 後，我們停在路旁等待對方，後來有與對方的車隊發生追逐 、打轉，被告與洪廷芳持槍朝對方車隊開槍，時間約5 、6 分鐘，直到對方車隊逃離現場後，我們才駕車離開現場，我 知道被告、洪廷芳都有攜帶槍械，扣案的槍彈與我當時看到 的顏色及型式很像等語（見警卷A3第81至86頁）。嗣於前案 偵查中證稱：在海洋之星，是洪廷芳及被告開槍。到觀音山 後，我們乘坐的車子先遭對方車子撞擊，然後車子裡面的人 就朝對方車子開槍，既然被告與洪廷芳有帶槍，應該是被告 與洪廷芳開的等語（見95少連偵143卷第36至37頁）。 ⑶證人即共犯辛○○於偵查中證稱：案發當時我有先與被告、洪 廷芳同車去海洋之星，到達海洋之星後，被告與洪廷芳戴手 套持槍下車埋伏，接著我有聽到槍聲，我懷疑洪廷芳有開槍 ；後來洪廷芳跟我說要到觀音山跟對方輸贏，我知道用槍朝 人射擊會造成死亡，但洪廷芳要我相挺，所以我才負責開車 過去等語（見95少連偵143卷第50至51頁）。復於前案一審 審理中證稱：前往海洋之星時，與我同車有被告、戊○○、洪 廷芳及壬○○；抵達海洋之星，被告、洪廷芳、壬○○有下車， 我聽到槍聲轉頭過去，被告與洪廷芳就跑過來，並叫我趕快 開車。後來到觀音山，我們車子停在路邊等待，我看到洪廷 芳拿槍出來開，我們與對方的車有撞到，我只好一直閃，然 後開往楠梓方向，洪廷芳在車上搖下窗戶、手伸出去直接朝 對方開槍等語（見95重訴117卷二第306至313 頁）。 ⑷證人即共犯午○○於偵查中證稱：案發當時，我開一台紅色的 廂型車去海洋之星，是洪廷芳叫我去助威輸贏，洪廷芳要我 先到楠梓區的公園載人，我車上連我共8人，我自己有拿2根 木棍上車；在海洋之星，對方很多車輛包圍我們，我聽到2 聲槍聲，對方就散了，我也開車走了；後來洪廷芳打電話給 我，說要再到觀音山輸贏，我便開車載人前往觀音山，我們 先到觀音山，有人帶棍棒、刀械下車埋伏，被告與洪廷芳也 下車持槍埋伏，現場平均20公尺有路燈，我可以清楚看到被
告與洪廷芳戴手套持槍下車埋伏等語（見95少連偵143卷第3 9至41頁）。
⑸證人即共犯庚○○於偵查中證稱：95年7月17日晚上，我在海洋 之星看到洪廷芳開槍，接著開車到觀音山去輸贏，我就拿棍 棒在旁埋伏等語（見95少連偵143卷第45至47頁）。嗣於前 案一審審理時證述：當時我是坐證人午○○開的車，看到車上 有放棍子，在海洋之星，被告與洪廷芳有朝對方開槍，我們 這邊有3人開槍，被告、洪廷芳及1個我不認識的人；後來我 們又到觀音山，我去觀音山知道要火拼，亦知道被告與洪廷 芳都有帶槍，我在觀音山有聽到槍聲等語（見95重訴117卷 二第330至340頁）。
⑹在場證人葉○○於前案一審審理時證稱：案發當時，是洪廷芳 打電話叫我過去，由證人午○○開一台紅色的廂型車載我過去 海洋之星，車上共有8人，我只認識庚○○、午○○，我上車時 有看到棍棒、刀械；在海洋之星時，我聽到2聲槍聲，後來 午○○說洪廷芳打電話叫我們過去觀音山，我們就過去觀音山 ；我們到觀音山後，我跟庚○○躲在大樹旁邊，過一下子又聽 到槍聲，然後我們就上車要趕緊逃走等語（見95重訴117卷 二第370至378頁）。
⑺經核證人戊○○、壬○○、辛○○、午○○、庚○○及葉○○前揭證述可 知，關於被告、洪廷芳因與丙○○相約在海洋之星、觀音山談 判輸贏，被告乃與洪廷芳等12人分別駕駛兩部車輛共同前往 ，並在現場等候埋伏；被告、洪廷芳在海洋之星、觀音山見 丙○○所邀集之車隊前來，分由洪廷芳持黑色手槍、被告持銀 色手槍朝對方車隊開槍射擊等節，均互核相符。參以附表編 號2、3所示槍枝之照片（見112少連偵緝1卷第397至398頁） 可知，Ａ槍外觀為黑色，Ｂ槍外觀則為銀色；及被告原自承： 其於案發當時持Ｂ槍等語（見112重訴15卷一第112頁）相互 以觀，足認被告於案發當時確實有持銀色外觀之Ｂ槍，而洪 廷芳則係持黑色外觀之Ａ槍。至被告嗣改稱：不記得其所持 槍枝顏色等語，委不足採。
⑻本案案發後，經警前往觀音山現場進行勘察，在翠屏路東向 西車道上（往楠梓區方向）共發現彈殼2顆（證物編號1、2 ）、彈頭碎片1片（證物編號4）、完整彈頭1顆（證物編號1 2）；在西向東車道上（往觀音山方向）共發現彈殼7顆（證 物編號3、5、7至10、20）、未發彈1顆（證物編號6）、完 整彈頭1顆（證物編號11），並發現2719-XC汽車左前座車窗 玻璃離地高126公分有彈孔1處，及在被害人張郁茹左前額上 發現彈頭（證物編號27）卡於該傷口上。嗣將上開證物編號 1至3、5、7至10、20彈殼、編號4彈頭碎片、編號6未發彈、
編號11、12完整彈頭及編號27變形彈頭，均送刑事警察局進 行鑑定，並與前揭附表編號1至4所示槍枝試射彈殼進行比對 ，比對結果為：Ａ槍試射彈殼與證物編號5、8至10、20所示 彈殼5顆之彈底特徵紋痕相吻合，認係由Ａ槍所擊發；Ｂ槍試 射彈殼與證物編號7所示彈殼1顆之彈底特徵紋痕相吻合，認 係由Ｂ槍所擊發；另彈殼3顆（證物編號1至3）及彈頭4顆（ 應為編號4、11、12、27），因其欠缺足資比對特徵紋痕， 無法比對。另證物編號6所示未發彈，因品質不佳而無法擊 發、留滯於槍膛內，致下一顆子彈無法上膛，造成射擊中斷 （俗稱卡彈），可拉動槍枝滑套，將該子彈由腔膛內退出， 以排除卡彈情形，且該退出子彈亦掉落於槍擊現場，經警尋 獲、查扣等情，有高雄市政府警察局現場勘察報告暨現場圖 、勘察採驗照片（見警卷A2第1至54頁）、112年5月11日高 市警刑鑑字第11232871900號函暨刑事證物採驗紀錄表（見1 12少連偵緝1卷第361至367頁)及刑事警察局95年10月13日刑 鑑字第0950111800號槍彈鑑定書（見112少連偵緝1卷第369 至389頁）、前揭95年10月27日槍彈鑑定書（見112少連偵緝 1卷第391至398頁）、112年5月31日刑鑑字第1120060357號 函（見112少連偵緝1卷第465頁）、同年7月25日刑鑑字第11 26000012函（見112國蒞2卷第7頁）在卷可稽。由前揭現場 勘察報告及鑑定內容可知，Ａ槍及Ｂ槍均有在觀音山現場遭人 持之開槍射擊，且曾發生卡彈情形，乃在現場遺留1顆未發 彈；此與證人戊○○前揭警詢中證稱：被告與洪廷芳均有開槍 射擊，洪廷芳持黑色手槍，被告持銀色手槍，被告在觀音山 嘗試要開槍，但開了1槍後又卡彈等語互核相符，益徵證人 戊○○前揭證述內容，應非子虛，堪以採信。佐以案發當時被 告持Ｂ槍、洪廷芳則持Ａ槍乙節，業經本院認定如前；是被告 於案發當時在海洋之星、觀音山，均有持Ｂ槍朝對方車隊開 槍射擊，應堪認定。
⒉被告具有殺人之間接故意：
⑴按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並 不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項定有 明文。是以，行為人對於殺人之構成犯罪事實，預見其發生 ，且其發生死亡不違反其本意者，即具有殺人之不確定故意 。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上 之認識，所異者僅前者須對構成要件結果實現可能性有「相 當把握」之預測；後者則對構成要件結果出現之估算，祇要 有一般普遍之「可能性」即為已足。又殺人犯意之存否，固 係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行
為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、 方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖 不能執為區別殺人與否之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事 發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當 時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所 執槍枝種類暨行為後之情狀等予以綜合論斷。
⑵證人即被害人丙○○於警詢時證稱：我們到海洋之星時，即遭 人朝我們開槍，我看見一名不認識之男子手持銀色手槍對巳 ○○所駕車輛開槍；我們一車4人(即癸○○、巳○○、己○○與我) 離開現場後，洪廷芳又打電話相約在觀音山，我乘坐由巳○○ 駕駛之7862-FA汽車，並與甲○○駕駛之2719-XC汽車一同前往 觀音山，我們到觀音山時就遭人開槍射擊，我看到2名男子 從黑色自用小客車下車後，手戴手套、持槍就朝向我們兩輛 車射擊等語（見警卷A3第362至366頁）。核與證人即被害人 癸○○、己○○於偵查時、證人即被害人巳○○於前案警詢時均證 稱：我們到海洋之星時，即遭人向我們開槍，後來對方又相 約在觀音山談判，我們到觀音山有遭人開槍射擊等語大致相 符（見112少連偵緝1卷第421至423、301至307頁、警卷A3第 372至373頁）；且證人即被害人子○○於前案一審審理時亦證 稱：當時是丙○○叫我去海洋之星，我自行騎機車前往，有看 到對方2人下車、1人開槍，我聽到槍聲就跑了；後來丙○○又 叫我去觀音山，我便與甲○○、張郁茹、丑○○一同開車前往， 由甲○○開車，到了觀音山時，我有見到兩台車從旁邊開過來 ，有人拿1支槍從車內開出來，我聽到2聲槍聲，第2槍時駕 駛座旁的玻璃破了，被害人張郁茹就中彈等語（見95重訴11 7卷三第140至143頁）。稽之證人丙○○、癸○○、己○○、巳○○ 、子○○上開證述內容可知，其等因與洪廷芳相約火拼而前往 海洋之星，分別騎乘機車或駕駛汽車前往，並於抵達海洋之 星之際，即遭被告、洪廷芳開槍射擊，雖未造成人員死傷， 然雙方再度相約在觀音山火拼，並於其等抵達觀音山現場， 旋遭埋伏該處之被告、洪廷芳開槍射擊，造成被害人張郁茹 頭部中彈死亡等情；核與證人戊○○、午○○前揭證稱：雙方先 約在海洋之星談判輸贏，後來在觀音山時有人帶棍棒、刀械 下車埋伏，被告與洪廷芳亦持槍下車埋伏、並開槍等語互核 相符。顯見當時雙方人馬因互有不滿，情緒高漲，先後在海 洋之星、觀音山各自邀集多人前往火拼輸贏。而被告為求壓 制對方，明知丙○○等人在無防備，亦無任何保護措施下，乃 朝其等車隊開槍射擊。
⑶被告於案發當時在海洋之星、觀音山，均持具殺傷力之Ｂ槍朝 對方車隊開槍射擊等情，已如前述；參以持槍朝對方車隊射
擊，將使對方受槍擊造成嚴重傷害，甚至死亡之結果，此為 一般人日常經驗所知悉。而依當時現場情狀，雙方人馬相約 火拼、開車追逐，則被告當可知悉對方車內必有乘客，亦明 知朝有人在內之車輛開槍可能造成車內乘客身體重要部位會 因而中彈致死（見112少連偵緝1卷第33頁），並可預見車內 乘客在未有保護裝備下受到槍擊，將造成死亡之結果，猶持 槍朝有人所在之對方車輛開槍。是被告對於持槍朝對方車隊 開槍射擊後將危及對方生命一情，有預見其發生，且其發生 不違背其本意，而有殺人之間接故意甚明。被告辯稱：無殺 人犯意等語，尚難採信。
⒊被告為火拼輸贏而與洪廷芳共同於95年7月17日至臺南取槍彈 ，並與洪廷芳等12人有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔： ⑴按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果負責；又共同正犯之意思聯 絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦 包括在內，且不限於事前有所協議，即僅於行為當時有共同 犯意之聯絡者，亦屬之。
⑵行動電話門號0000000000號為被告所持用，門號0000000000 號則為洪廷芳所持用乙節，業據證人戊○○、辛○○於警詢中均 證述明確（見警卷A3第60至63頁、第144頁）；佐以被告父 親余永進申登之門號0000000000號於95年8月2日與門號0000 000000號有多筆發話紀錄（見95少連偵166卷第104頁）相互 以觀，顯見門號0000000000號確實為被告於案發當時所持用 。
⑶復觀諸被告及洪廷芳使用之上開門號，於95年7月17日凌晨0 時至晚間8時許間，其等基地台位置原均在高雄市楠梓區； 嗣於當日晚間8時54分、8時58分許，其等基地台位置則在臺 南縣仁德鄉（現改制為臺南市仁德區），並在當日晚間10時 48分前之基地台位置均在臺南地區；於95年7月18日凌晨0時 20分至1時許，其等基地台位置出現在高雄市苓雅區、前鎮 區（即海洋之星所在區域）；嗣於同日凌晨2時許，基地台 位置則在高雄市大社區等情，有門號0000000000號、000000 0000號通聯紀錄在卷可佐（見95少連偵143卷第135至139、1 40至154頁）。由此可知，被告與洪廷芳於95年7月17日原在 高雄市楠梓區，於當日晚間8時54分至10時48分間前往臺南 地區，並於翌日凌晨0時20分、2時許先後出現高雄市前鎮區 （即海洋之星）及高雄市大社區（即觀音山現場），此與證 人戊○○前揭證述被告與洪廷芳原先在高雄市楠梓區小吃店， 嗣前往臺南、仁德交流道取槍乙節相符。足認被告案發當日
因與對方相約火拼輸贏，而於同日晚間9至11時間某時許， 與洪廷芳共同前往臺南地區自真實姓名、年籍不詳之友人處 ，取得並持有附表所示槍彈。
⑷又證人丙○○於偵查中證稱：我看到1部車上有3把槍，有3人下 車對我們這邊2台車開槍，3人均有舉槍的動作，在觀音山約 開了10槍等語（見相卷第34頁）；核與證人戊○○前揭證稱： 我看到被告與洪廷芳有開槍，另一部橘紅色休旅車也有人開 槍等語大致相符。參以前揭勘察報告及現場圖所示內容（見 警卷A2第1至3頁）可知，觀音山現場遺留彈殼及彈頭合計逾 10顆，並以編號1彈殼所在位置為基點（西方0公分），與之 相隔最遠之編號12彈頭（距基點西方14696公分），兩者間 距達146.96公尺；衡以雙方衝突時間短暫，實無可能僅係由 單一人持槍定點射擊所致。益徵證人丙○○、戊○○前揭證述被 告、洪廷芳及1名真實姓名、年籍不詳之成年男子均有開槍 射擊乙節，堪以採信。是案發當時洪廷芳持Ａ槍、被告持Ｂ槍 共同在海洋之星開槍射擊，並在觀音山現場與其中1名真實 姓名、年籍不詳之成年男子持Ｃ槍，共同朝丙○○所糾集之人 員車隊開槍射擊，應堪認定。
⑸再者，被告與洪廷芳等12人共同前往海洋之星、觀音山，分 工負責開車或持球棒、刀械，被告與洪廷芳在車上即取出槍