臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重上字第100號
上 訴 人 高富蓮
訴訟代理人 陳永祥律師
上 訴 人 凌鈺翔
被 上訴人 中租迪和股份有限公司
法定代理人 陳鳳龍
訴訟代理人 胡庭嘉
黃宏諭
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11
2年6月28日臺灣屏東地方法院111年度重訴字第113號第一審判決
提起上訴，本院於112年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條定有明文。被上訴人請求撤銷上訴人間就屏 東縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地 ），於民國111年6月17日所為設定擔保債權總金額新臺幣（ 下同）1,000萬元最高限額抵押權之行為，及上訴人高富蓮 應塗銷該抵押權登記，因上開法律關係存否對上訴人必須合 一確定，雖僅高富蓮提起上訴，效力及於原審共同被告凌鈺 翔，爰併列其為上訴人。
二、上訴人凌鈺翔未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人凌鈺翔與其配偶周姿廷、訴外人金爺 建材企業有限公司分別於108年10月16日共同簽發面額新臺 幣（下同）1,143萬元、到期日111年6月18日之本票，及於1 10年12月27日共同簽發面額1,009萬元、到期日111年6月18 日之本票予被上訴人。屆期提示上開本票，僅獲部分支付， 尚有971萬元未獲付款，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地 院）以111年度司票字第5801號、第5802號裁定上開本票准 許強制執行確定（下稱系爭本票裁定）。凌鈺翔為逃避追索 ，於111年6月17日將其所有之系爭土地設定擔保債權總金額
1,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人 高富蓮，其等設定系爭抵押權時無對價關係存在，屬無償行 為，凌鈺翔除系爭土地外已無其他財產，系爭抵押權之成立 ，致被上訴人無法就系爭土地拍賣價金受償，上訴人間設定 系爭抵押權害及被上訴人債權之實現。縱認設定系爭抵押權 為有償行為，惟凌鈺翔當知自身資產、償債能力，且高富蓮 知悉凌鈺翔面臨財務危機，足徵上訴人明知或可得而知其等 行為將致被上訴人之債權無法公平獲償，被上訴人得依民法 第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤銷抵押權設定行 為及塗銷抵押權登記。聲明：㈠高富蓮對凌鈺翔就系爭土地 設定系爭抵押權之行為應予撤銷；㈡高富蓮應將系爭抵押權 登記予以塗銷。(被上訴人於原審另請求撤銷原審被告周姿 廷、蔡博陽就屏東縣○○鄉○○段000地號土地之抵押權設定行 為及塗銷抵押權登記部分，經原審判決駁回，未據上訴而告 確定，非本院審理範圍，不予贅述)。
二、上訴人高富蓮則以：凌鈺翔分別於110年10月7日向其借款15 0萬元、110年11月10日借款150萬元、110年12月2日借款200 萬元、110年12月6日借款100萬元、110年12月17日借款150 萬元、111年1月13日借款200萬元，合計950萬元，由高富蓮 以匯款方式給付，約定利息為月息1.6分，每月利息15萬元 ，凌鈺翔並簽立借據及開立相同金額之本票6張予高富蓮， 嗣因降低利息為每月10萬元，凌鈺翔乃再簽立借款協議書， 並設定系爭抵押權以擔保債務，應屬有償而非無償行為。系 爭土地另經訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新 光銀行）設定擔保債權總金額636萬元之最高限額抵押權， 新光銀行為第一順位抵押權人，系爭土地若遭拍賣，拍賣價 金扣除相關程序費用及新光銀行之債務後，應無餘額供其他 債權人清償之用，難認系爭抵押權設定符合民法第244條第1 項有害及債權之要件。又系爭抵押權登記時，被上訴人尚未 對凌鈺翔取得本票裁定，復未於系爭土地上辦理其他權利登 記，高富蓮無從知悉被上訴人與凌鈺翔間之債務關係等語， 資為抗辯。
三、上訴人凌鈺翔未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
四、原審判決上訴人敗訴，高富蓮不服提起上訴，聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第 一審之訴駁回。凌鈺翔未於本院為聲明。被上訴人答辯聲明 ：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠凌鈺翔、周姿廷與訴外人金爺建材企業有限公司分別於108年
10月16日共同簽發面額1,143萬元、到期日111年6月18日之 本票，及於110年12月27日共同簽發面額1,009萬元、到期日 111年6月18日之本票予被上訴人。嗣被上訴人屆期提示上開 本票，僅獲部分支付，尚有971萬元未獲付款，被上訴人聲 請本票裁定，經高雄地院於111年7月12日以111年度司票字 第5801號、5802號裁定准予強制執行。被上訴人聲請對凌鈺 翔之財產強制執行，由原法院以112年度司執字第11837號執 行事件受理。
㈡凌鈺翔向高富蓮借款，高富蓮分別於110年10月7日借款150萬 元；110年11月10日借款150萬元；110年12月2日借款200萬 元；110年12月6日借款100萬元；110年12月17日借款150萬 元；111年1月13日借款200萬元，共計950萬元，以匯款方式 給付凌鈺翔，約定利息為月息1.6分，每月利息15萬元，凌 鈺翔並簽立借據及開立相同金額之本票6張予高富蓮。嗣後 凌鈺翔為降低利息為每月10萬元，再簽立借款協議書，並設 定系爭抵押權予高富蓮。
㈢凌鈺翔於111年6月17日將系爭土地設定擔保債權總金額1000 萬元之最高限額抵押權予高富蓮，擔保債權及種類為：擔保 債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將 來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括 借款、票據及保證。約定擔保債權確定期日131年6月15日， 惟因被上訴人就系爭土地聲請強制執行，因執行法院通知上 訴人抵押權所擔保債權業已確定。
六、本件爭點：
㈠凌鈺翔將系爭土地設定抵押權予高富蓮，係屬有償或無償行 為？
㈡被上訴人依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤 銷抵押權設定行為，並塗銷抵押權登記，有無理由？ 七、本院判斷：
㈠凌鈺翔將系爭土地設定抵押權予高富蓮，係屬有償或無償行 為？
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債 權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第2項分別定 有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向 他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先 有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係， 即屬無償行為。
⒉兩造對於凌鈺翔於110年10月7日至000年0月00日間共向高富
蓮借款950萬元，約定每月利息15萬元，嗣因凌鈺翔為降低 利息為每月10萬元，設定系爭抵押權予高富蓮等節，均無爭 執（見不爭執事項㈡），並有借據、本票、借款協議書可參 （見原審卷第137至141頁），上訴人間雖存在950萬元金錢 借貸關係，然系爭土地係於111年6月17日始為系爭抵押權設 定登記，擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人 現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定 契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、借據及保證 」（見原審卷第45頁），足認凌鈺翔向高富蓮借貸取得950 萬元時並無設定抵押權，而係事後就該950萬元借款設定抵 押權作為擔保，應屬無償行為。高富蓮雖主張係以每月減免 利息5萬元為對價，由凌鈺翔設定系爭抵押權，屬有償行為 云云。然設定抵押權之同時取得對價，應以債務人因取得對 價致生債權存在為前提，上訴人間縱以利息減免為條件設定 抵押權，然系爭抵押權並非就該利息減免金額本身為擔保， 仍係事後就前開已存在之950萬元借款為擔保，並無因債務 人取得對價之對應債權存在，自難認系爭抵押權設定為有償 行為，高富蓮前揭主張並無可取。
㈡被上訴人依民法第244條第1項、第2項、第4項規定，請求撤 銷抵押權設定行為，並塗銷抵押權登記，有無理由？ ⒈次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時 ，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項 、第4項本文分別定有明文。民法第244條所定撤銷權之行使 ，係以維護債務人之全部財產為債權人之總擔保為目的，債 權人之撤銷債務人行為，不論有償或無償，均以其行為有害 及債權人之債權為要件。所謂有害及債權，指債務人減少其 積極財產（如讓與所有權、設定物權、免除債權等是），或 增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產， 削弱共同擔保，使債權不能受完全之清償而言。 ⒉凌鈺翔就系爭土地設定抵押權予高富蓮之行為，為無償行為 ，業經認定如前，高富蓮雖以：系爭土地另經新光銀行設定 擔保債權總額636萬元之第一順位最高限額抵押權，系爭土 地若遭拍賣，拍賣價金扣除相關程序費用及新光銀行之債務 後，已無餘額供其他債權人清償之用，不符民法第244條第1 項有害及債權之要件等語置辯。然查，系爭土地經新光銀行 設定擔保債權總金額636萬元之第一順位最高限額抵押權， 迄112年5月5日仍有636萬元抵押債權存在，有土地登記謄本 、新光銀行陳報狀可稽（見原審卷第43、269頁），被上訴 人執系爭本票裁定聲請對凌鈺翔之財產強制執行，由原法院
以112年度司執字第11837號執行事件受理，系爭土地於強制 執行程序中經鑑定價值為1,156萬9,500元，因拍賣最低價額 不足清償優先債權（新光銀行第一順位抵押權636萬元、系 爭抵押權1,000萬元）及執行相關費用（預估土地增值稅303 ,378元、執行費用61,985元、執行必要費用3,430元），經 執行法院認無拍賣實益而終結，經被上訴人陳明，並有立昇 不動產估價師事務所鑑估報告書及原法院112年7月10日執行 命令可參（見原審卷第243至261頁、本院卷第83、89至90頁 ），足見系爭土地鑑定價額扣除新光銀行抵押債權636萬元 及前開執行相關費用後，因系爭抵押權存在，由高富蓮優先 受償後，則無餘額可供被上訴人受償，且凌鈺翔除系爭土地 外，名下並無其他財產可供清償，有凌鈺翔110年度綜合所 得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單可 憑（見原審卷第235、237頁），足認凌鈺翔設定系爭抵押權 時，應已陷於無資力清償積欠被上訴人債務之狀態，其設定 系爭抵押權之行為，已害及被上訴人之債權，高富蓮猶以前 詞置辯，當無可採。
⒊依前開說明，被上訴人主張上訴人間設定系爭抵押權之行為 為無償行為，且已害及被上訴人債權，堪以採信，其依民法 第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷上訴人間所為抵押權 設定登記之行為，及塗銷抵押權登記，自屬有據。又凌鈺翔 設定抵押權予高富蓮之行為，既經本院認定為無償行為，即 無民法第244條第2項之適用，本院無庸就此再予論述。八、綜上所述，被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，請 求撤銷上訴人間就系爭土地於111年6月17日所為抵押權設定 行為，及高富蓮應將系爭抵押權登記予以塗銷，應予准許。 原審為上訴人敗訴判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事 證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響 判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 1 月 16 日 民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日 書記官 蔡佳君附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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