臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第35號
上 訴 人 趙香蘭
訴訟代理人 蘇俊誠律師
被上訴人 柯碧海即柯萬發之承受訴訟人
柯秀凰即柯萬發之承受訴訟人
前二人共同
訴訟代理人 方浩鍵律師
黃鼎軒律師
被上訴人 柯相遠即柯萬發之承受訴訟人
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
111年12月30日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第41號第一審判決
提起上訴，本院於113年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：柯萬發（已歿）為被上訴人柯碧海、柯秀凰 （上2人合稱柯碧海2人）、柯相遠之父親，上訴人為柯相遠 之配偶，先前曾屢次要求及強迫柯萬發就其名下之不動產分 家產，令柯萬發對上訴人及柯相遠極為失望，故未應允。嗣 後，上訴人及柯相遠雖居住於柯萬發住所不遠處，卻10餘年 對柯萬發不聞不問。然上訴人及柯相遠於106年間突回家探 望柯萬發，屢次假借柯萬發身體不舒服，須載其看醫生為由 ，將柯萬發帶離家中，且明知柯萬發之證件皆由其監護人即 柯碧海保管，仍以遺失為由向戶政機關補發身分證、健保卡 ，皆無告知監護人或柯萬發其他親屬。監護人係帶柯萬發回 診時，由醫護人員告知其健保卡已被註銷無法使用，始得知 上訴人及柯相遠竟自行替柯萬發辦理補發證件，之後接續私 自申請柯萬發之印鑑證明。然柯萬發已於104年間即已取得 阿茲海默症重度高階認知功能障礙疾病之身心障礙證明卡， 又於106年經診斷為認知功能退化無思考判斷能力之人，復 經臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）106年度監宣 字第717號裁定為受監護宣告之人，則柯萬發自104年取得身 心障礙證明時，皆處於認知功能退化且已無思考判斷能力之
持續狀態，無法為有效之意思表示。上訴人竟於106年10月1 8日對柯萬發所有坐落於高雄市○○區○○段00地號（應有部分3 分之1）；及同段94地號之土地（下合稱系爭土地），設定 登記予上訴人擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元之普 通抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權屬虛偽設定， 然兩造間並無任何債權債務關係，系爭抵押權既未擔保任何 債權，亦應屬無效。爰依民事訴訟法第247條第1項前段及民 法第767條第1項中段規定。聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。二、上訴人則以：柯萬發於106年10月17日意識清楚，能辦理相 關抵押權設定登記事宜。且柯萬發前於79年3月7日、79年3 月8日、80年1月11日、83年2月16日、83年3月8日、83年3月 17日、83年4月6日，分別向上訴人借款525,000元、475,000 元、126,000元、200萬元、40萬元、40萬元、100萬元（即 如附表編號1至6），均由伊自伊之高雄縣鳳山市農會帳戶（ 下稱鳳山農會帳戶）匯款至柯萬發之大樹農會九曲分部帳戶 （下稱大樹農會帳戶），上開7筆借款合計4,926,000元，嗣 柯萬發屢經伊催促償還，均未償還，惟柯萬發為給伊安心及 保障，故同意於106年10月17日，將上開借款以整數500萬元 計算返還之金額，並開立同面額之本票乙紙及簽署500萬元 借據乙紙交與伊，且同意將系爭土地作為擔保，設定抵押權 ，以擔保上開500萬之借款債務，而設定系爭抵押權。上開 借據、本票、抵押權設定契約書皆由柯萬發親自簽名用印， 故系爭抵押債權係屬真正，抵押權設定亦屬有效，並無虛偽 情事等語，資為抗辯。
三、原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及上訴人 應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴 。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠柯萬發已於110年5月22日死亡，被上訴人為繼承人。 ㈡柯相遠係上訴人之配偶。
五、兩造之爭點：
㈠系爭抵押權所擔保之500萬元債權是否存在？ ㈡上訴人應否應將系爭抵押權登記予以塗銷？
六、本院之判斷：
㈠系爭抵押權所擔保之500萬元債權是否存在？ ⒈上訴人抗辯：於附表所示日期及金額，自伊鳳山農會帳戶分 別匯款共4,926,000元至柯萬發大樹農會帳戶，業據提出帳 戶交易明細表、鳳山農會存摺明細、匯款單據及大樹農會交
易明細表為據（原審審訴卷第127至155頁、本院卷第265至2 71頁），被上訴人否認上訴人與柯萬發間有上開金錢往來之 事實。經查：
⑴上開大樹農會交易明細表（大樹農會前由土地銀行楠梓分行 接管）可知，於80年1月11日、83年2月16日、3月8日、3月1 7日、4月6日（附表編號2至6）已有126,000元、200萬元、4 0萬元、40萬元、100萬元之5筆款項匯入之登載，後4筆並載 明匯款人為上訴人，而80年1月11日之匯款雖未載明匯款人 ，惟此非整數之金額126,000元與上訴人鳳山農會帳戶交易 明細表、存摺明細所載之支出相符，堪認係由上訴人鳳山農 會帳戶所匯入。
⑵又79年3月7日、8日之2筆匯款（附表編號1）有自上訴人鳳山 農會帳戶交易明細匯出之紀錄，雖已無法由土地銀行楠梓分 行查得（見本院卷第329頁），且亦無由上訴人鳳山農會帳 戶交易明細表記載確知其流向，惟申請系爭抵押權登記所附 土地建築改良物抵押權設定契約書已載明「擔保債權總金額 ：500萬元」、「擔保債權種類及範圍：擔保民國79年3月7 日、79年3月8日、80年1月11日及83年2月16日、3月8日、3 月17日、4月6日之借貸契約」等語（見審訴卷第161至162頁 ），此已完成登記而可視為登記簿附件之設定契約書既約定 系爭抵押權含有79年3月7日、3月8日之借貸契約在內，應可 認此2筆即為鳳山農會帳戶交易明細表所記載匯出款項，上 訴人抗辯其已匯款4,926,000元予柯萬發乙節，即屬有據。 ⒉系爭借據、本票及抵押權設定契約書是否為真正？ ⑴按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫， 但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同 等之效力，民法第3條第1、2項定有明定。又私文書經本人 或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1項亦有明文。而印章由自己蓋用，或由有權使用之人 蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實 之當事人，應就此負舉證責任，亦即契約書內當事人之印章 如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代 蓋時，應由其負舉證責任。
⑵自高雄○○○○○○○○函文（本院卷第297頁），可知柯萬發之印鑑 證明申請書（見本院卷第197頁），係由柯萬發本人於106年 9月12日到場親自申請，而柯萬發當日除申請變更印鑑證明 外，並以遺失為由申請補領身分證，且透過戶政司跨機關通 報健保卡平台申請補發健保卡，復隨即於當日前往澄清中醫 診所就診，亦有台灣橋頭地方檢察署106年度偵字第12435號 不起訴處分書可參（見本院卷第211至217頁）。而系爭借據
及本票上有關柯萬發之簽名、印文經送法務部調查局鑑定結 果，該印文與印鑑證明申請書上所留印鑑印文相同，簽名筆 跡則無法確認，有該局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書足佐（ 本院卷第307至319頁），則系爭借據及本票上可代柯萬發簽 名之印文既屬真正，自與柯萬發本人簽名生同等之效力，依 上揭說明，系爭借據及本票即應推定為真正。
⑶另依土地登記規則第34、36條及申請土地登記應附文件法令 補充規定第41項規定，申辦土地登記之契約書應由義務人蓋 用與印鑑證明相同之印章並為檢附，而系爭土地既已設定系 爭抵押權並經登記，有土地登記謄本可稽（審訴卷第45至55 頁），則系爭抵押權登記申請所附土地建築改良物抵押權設 定契約書（即公契，見審訴卷第161至162頁），既須蓋用柯 萬發之印鑑並檢附印鑑證明，該系爭抵押權設定登記契約書 自亦應推定為真正。
⑷柯碧海2人雖否認上開各文書之真正（另見下述），惟其等既 未舉證此係遭人盜蓋或由無權使用之人蓋用之事實，依前揭 說明，該文書應堪認為真正。
⒊柯萬發於簽立系爭借據、本票及設定抵押時是否為無行為能 力？
柯碧海2人主張：柯萬發早於104年7月即已因失智而取得重 度身心障礙證明，且於106年11月29日受診斷為因罹患阿茲 海默氏症而認知功能退化無思考判斷能力，並於107年6月19 日經少家法院宣告受監護，其自欠缺簽立財產文件等之識別 及判斷能力而已達無意識程度，所為自屬無效云云，並提出 身心障礙證明、民生醫院診斷證明書、少家法院106年度監 宣字第717號裁定為證（審訴卷第17至31頁）。惟查： ⑴柯萬發於000年0月間雖已取得重度身心障礙證明，惟高雄市 政府社會局就此已說明其僅係依身心障礙者權益保障法及鑑 定醫院鑑定核發障礙證明，無法據以判定其鑑定當下是否符 合民法第15條及相關條文所陳無行為能力（本院卷第237至2 41頁），自無從以上開身心障礙證明即認柯萬發於000年0月 間已無行為能力。
⑵又民生醫院於106年11月29日開立診斷證明書固載：「病患因 罹阿茲海默氏症認知功能退化無思考判斷能力，生活無法自 理，宜申請監護宣告」等語（審訴卷第31頁），惟柯萬發本 人曾於106年9月12日親至高雄○○○○○○○○申請補領身分證及變 更印鑑證明已如前述，其既得到場並經承辦之公務人員識別 其狀況而核實發給，則顯非生活無法自理之人，且經另案（ 即上訴人依系爭借據請求被上訴人連帶返還借款，本院112 年度上字第30號清償債務事件）以該診斷證明書詢以柯萬發
之辨識能力情形，民生醫院則函覆以：「其識別簽立借據、 設定抵押之行為能力受損」等語（本院卷第337頁），亦非 認其有喪失辨識能力之情，再參以柯萬發於同年11月2日在 台灣橋頭地方檢察署106年度交查字第494號偽造文書案（柯 碧海告訴上訴人及柯相遠）調查時，其到庭應訊係自行走進 法庭，並於檢察事務官訊問時稱：「之前可自己騎機車，現 在都走路」之語，而其除陳稱「聽得到發問..（問：你知道 我講話的意思？）有時我聽不太進耳朶，我不太知道你的意 思，有時已經不太有記憶了，我講也講得不完全..」等語外 ，對事務官訊問之諸多有關其本身、家庭生活、申請身分證 及印鑑證明等問題尚均得以如題回答，有詢問筆錄足佐（本 院卷第227至235頁），顯見柯萬發至000年00月間有關財務 處理之識別能力雖有受損，惟其精神狀態應未達心神喪失或 精神耗弱致不能處理自己事務之程度，堪予認定。 ⑶另柯萬發係於107年6月19日始經少家法院宣告受監護，惟其 精神狀態至000年00月間，應尚未達心神喪失或精神耗弱致 不能處理自己事務之程度，而柯碧海2人復未舉證證明其於 此前已達無行為能力狀態，則柯萬發於106年10月17日簽立 系爭借據、本票及設定抵押時，並非為無行為能力之人，則 柯碧海2人既未就柯萬發於當時之意思表示係在無意識或精 神錯亂中所為舉證以實其說，故其等主張：柯萬發所為上開 意思表示均屬無效云云，尚屬無據。
⒋系爭抵押權所擔保之500萬元債權是否存在部分： 柯碧海2人固否認上訴人匯款4,926,000元係屬借款之性質， 主張：此僅能證明上訴人與柯萬發間於83年間有金錢往來， 與系爭借據無關云云。惟系爭借據、抵押權設定契約書屬真 正而有效，業經本院認定如前，且既已分別載明「借款人柯 萬發向甲○○借款，金額為500萬元，借款款項經柯萬發當場 收訖如數無誤..並提供系爭土地讓甲○○設定抵押權以擔保本 借款債務」「擔保債權總金額：500萬元」、「擔保債權種 類及範圍：擔保民國79年3月7日、79年3月8日、80年1月11 日及83年2月16日、3月8日、3月17日、4月6日之借貸契約」 等語（審訴卷第60、159頁），依其上開文書所載意旨，可 知上訴人與柯萬發合意系爭借據內容，並結算借款金額為50 0萬元及交付借款，柯萬發亦提供系爭不動產設定系爭抵押 權予上訴人作為擔保，且當日柯萬發開立同額本票交予上訴 人收執，應認上開匯款性質應可認屬消費借貸無誤。柯碧海 2人固舉原審法院橋頭簡易庭109年度橋簡字第356號請求返 還不當得利案件判決理由（按：該案係柯相遠主張柯碧海偽 造其印章而用印於同意書，而將其久堂企業有限公司股份轉
讓其女柯美如，業經判決駁回柯相遠之訴，見本院卷第419 至421頁），抗辯：柯相遠於（指偽造文書）刑案偵查中， 先於偵訊時主張其曾經以25萬元買下股份（久堂公司出資） ，是每月分期付款給柯萬發，是拿現金，沒有其他人知道此 事云云；嗣又於（請求返還不當得利）具狀主張其曾將12萬 6,000元委由其配偶即上訴人匯給柯萬發，再另外將12萬4,0 00元以現金分次交給柯萬發云云。惟查，柯相遠於該案主張 出資久堂公司股份之方式係以現金交付或匯款而為，其陳述 12萬6,000元與附表編號3匯款數額固相同，然附表編號3匯 款性質為借貸如前所述，再佐以該案原告柯相遠，並非本件 消費借貸契約之當事人，自難以柯相遠於該不當得利陳述與 上訴人主張有相異之處，即逕認上訴人所匯款項與系爭借據 無關，故柯碧海2人上開抗辯，委無可採。
㈡上訴人應否應將系爭抵押權登記予以塗銷？ ⒈按時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅， 債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返 還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。民法第144條 第1、2項定有明文。該條立法理由意旨，係謂：時效完成後 ，債務人得為拒絕給付，此屬當然之事。至加於權利人之限 制，則僅使喪失其請求權耳，而其權利之自身，固依然存在 也。故消滅時效完成後，債務人固得拒絕請求，但債務人如 已為給付之履行，或以契約承認其債務，或提供債務之擔保 者，則此際之債務人，不得以不知時效為理由，請求返還。 此本條所由設也等語。故時效完成後，債務人以契約承諾該 債務時，則認有拋棄請求權時效之利益情事，不得以不知時 效消滅為由拒絕給付。所謂以契約承諾其債務，其方式法律 上並無限制，僅須兩造意思表示互相一致即足。 ⒉柯碧海2人雖以上訴人所匯4,926,000元「借款」業已罹於時 效而可拒絕返還云云，惟柯萬發所借4,926,000元自最後匯 款日即83年4月6日起算至106年10月17日簽立系爭借據時雖 已逾15年之時效期間（按：最後匯款日期為83年4月6日，上 訴人與柯萬發間未有約定清償日期，須經上訴人催告一個月 後始能請求，則其可得行使權利之期日應自83年5月6日起算 ，於98年5月6日請求權罹於時效）。審酌柯萬發既與上訴人 簽立系爭借據明示500萬元借款之上情，以及前揭系爭抵押 權設定契約書載明借款範圍與系爭借據相符，並柯萬發簽立 系爭本票擔保借款債務等情，堪認雙方即已以該書面互為意 思表示一致，此自屬以契約承諾該消費借貸債務，而認有拋 棄請求權時效利益之情，依上開說明，則柯萬發繼承人不得 再以時效抗辯為由拒絕給付，故柯碧海2人主張：系爭抵押
權所擔保之消費借貸債權，於98年5月6日已罹於15年時效消 滅，則設定之系爭抵押權即失所附麗併予消滅，上訴人應將 系爭抵押權設定登記予以塗銷云云，均屬無據。 七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，雖於98年5 月6日時效消滅，但柯萬發已於106年10月17日拋棄時效利益 而無請求權存在，則系爭抵押權自無從併予消滅，則被上訴 人請求確認系爭抵押權所擔保之債權500萬元不存在，及依 民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權登記，均無理由 ，應予駁回。原審判命確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 及上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，自有未洽。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院 廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
編號（出處） 日期 金額（新台幣） 1 （被證三） 79年3月7日 525,000 79年3月8日 475,000 2（被證三、四） 80年1月11日 126,000 3（被證五） 83年2月16日 2,000,000 4（被證六） 83年3月8日 400,000 5（被證七） 83年3月17日 400,000 6（被證八） 83年4月6日 1,000,000 總計 4,926,000
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