臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上字第268號
上 訴 人 環貫綠佳利股份有限公司
法定代理人 松延光泰
訴訟代理人 馬君平
林俊言
范晏華
被上訴人 劉仲宸
訴訟代理人 湯瑞科律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國111年10月3
1日臺灣橋頭地方法院111年度智字第1號第一審判決提起上訴，
由智慧財產及商業法院移送前來（112年4月27日112年度民著上
字第1號裁定），本院於113年1月17日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前因涉嫌侵害上訴人商標權及著作權 之刑事案件，於民國109年8月26日、9月23日及10月14日在 高雄市左營區調解委員會，均偕同訴外人李季芳與上訴人之 代理人即上訴人員工馬君平、范晏華進行調解。馬君平於第 1次調解時詢問同行者為何人，被上訴人告知調解委員即訴 外人剪祝平與馬君平、范晏華，李季芳為其太太，馬君平於 調解成立當日復詢問李季芳之姓名。雙方於同年10月14日調 解成立，約定：被上訴人日後不得自行或假借他人名義自行 或幫助他人之方式，侵害上訴人權益或販售上訴人商品，被 上訴人之親友（包括但不限於配偶、6親等內之親屬、伴侶 及伴侶之6親等內之親屬）亦同；被上訴人侵害上訴人商品 金額達新臺幣（下同）4,500,977元，如被上訴人於116年底 前違反前述義務時，應賠償上訴人4,500,977元（下稱系爭 調解筆錄）。上訴人係採會員制之直銷企業，如非會員販售 上訴人之商品，會影響上訴人權益。依系爭調解筆錄，被上 訴人負有積極監督、勸阻或告誡其親友不得販售上訴人商品 之義務。惟上訴人於110年10月間，發現蝦皮購物網站蝦皮 帳號0000000000販售上訴人商品，經查詢得知該蝦皮帳號為 李季芳之女即訴外人李宜庭，被上訴人已違反系爭調解筆錄 就被上訴人之親友（包括但不限於伴侶之6親等內之親屬） 不得販售上訴人商品之約定，應賠償上訴人4,500,977元。
上訴人請被上訴人嗣於同年11月18日至上訴人高雄分公司商 討違約賠償之事，被上訴人竟告知「李季芳為其對外宣稱之 太太」。李季芳縱非被上訴人之配偶，雙方實為情侶或伴侶 關係，李宜庭在蝦皮購物網站販售上訴人商品，應認被上訴 人違反系爭調解筆錄約定。依民法第226條第1項、第250條 第2項規定及系爭調解筆錄約定，提起本件訴訟等情。並於 原審聲明求為命被上訴人應給付上訴人4,500,977元，及自 支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之 判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提 起上訴，並於本院聲明：廢棄原判決；被上訴人應給付上訴 人4,500,977元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：李季芳非被上訴人配偶，被上訴人未於調解 時稱李季芳為其妻。且李季芳是否為被上訴人配偶，與調解 成立與否無關，被上訴人未違反系爭調解筆錄約定。上訴人 主張其於110年10月間發現李宜庭在網路販售上訴人商品， 認被上訴人違反調解約定，更屬無稽，李宜庭與被上訴人無 關係，被上訴人亦不知李宜庭有何使用蝦皮帳號販售物品之 行為，上訴人豈能以李宜庭行為請求被上訴人賠償。系爭調 解筆錄約定被上訴人之親友範圍非僅未明，且亦毫無限制（ 包含但不限於…），顯係「包山包海」之不當要求。且被上 訴人僅能要求自己，無權干預、要求或命令本人以外親友不 得從事何種事務或何種營業，否則豈不妨害該親友之自由。 故系爭調解筆錄係以不能之給付為標的，且其內容亦有違反 強制禁止規定及公序良俗之情，則依民法第246條第1項前段 及第71、72條規定為無效，是上訴人不得執該無效約定為請 求依據。又系爭調解筆錄雖記載被上訴人侵害上訴人商品金 額達4,500,977元，但上訴人當時實際所受損金額遠低於該 金額，甚至未受損。如上訴人果真受有4,500,977元之重大 損害，則上訴人當時「以刑逼民」而「包山包海將被上訴人 親友之行為亦算作被上訴人行為」等強勢作為下，造成被上 訴人不得不屈服其無理之要求，上訴人當時豈有僅要求1萬 元和解之可能。顯見上訴人當時預就被上訴人如有違約，即 以所載侵害受損金額逕作為其賠償金額之依據而已，應屬違 約金之性質，而非實際受損金額。縱使上訴人得為請求，惟 法院仍應依民法第252條規定適當酌減等語，資為抗辯。並 上訴答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造間之不爭執事項：
㈠兩造於109年10月14日，在高雄市左營區調解委員會成立調解 ，並簽立系爭調解筆錄。
㈡上訴人於110年10月28日寄發存證信函予被上訴人。 ㈢李季芳係被上訴人之友人，於系爭調解筆錄做成時陪同被上 訴人到場。
㈣李宜庭為李季芳之女兒。
㈤李季芳之女李宜庭於110年10月間，在網路平臺蝦皮以帳號 0 000000000販售上訴人商品「綠佳麗識霸」。四、爭點：
㈠李宜庭是否為系爭調解筆錄第1點所定日後不得販售上訴人商 品之被上訴人親友？
㈡系爭調解筆錄約定被上訴人之親友日後不能販售上訴人商品 乙事，是否係以不能之給付為標的？有無違反強制或禁止之 規定？是否有背於公共秩序或善良風俗？
㈢系爭調解筆錄第3點所定賠償4,500,977元，是否為違約金性 質？如是，是否約定過高？
五、本院判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。當事人 於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上 已認知者外，應負立證之責。負舉證責任之當事人，須證明 至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。 是上訴人主張在網路平臺蝦皮以帳號0000000000販售上訴人 商品「綠佳麗識霸」之李季芳之女李宜庭，為系爭調解筆錄 第1點所定日後不得販售上訴人商品之被上訴人親友云云， 為被上訴人否認，自應由上訴人負舉證責任。
㈡李季芳係被上訴人之友人，系爭調解筆錄於109年10月14日做 成時陪同被上訴人到場；李宜庭為李季芳之女兒等各情，固 為兩造所不爭執，已如前述，然李季芳是否即為系爭調解筆 錄第1點所定日後不得販售上訴人商品之被上訴人親友，殊 有疑義。系爭調解筆錄第1點係約定：被上訴人日後不得自 行或假藉他人名義自行或幫助他人之方式侵害上訴人權益或 販售上訴人商品，被上訴人之親友（包括但不限於配偶、6 親等內之親屬、伴侶及伴侶之6親等內之親屬）亦同（司促 卷頁11），足徵拘束兩造之系爭調解筆錄所定被上訴人親友 應為被上訴人之配偶、6親等內親屬、被上訴人之伴侶及該 伴侶之6親等內親屬。被上訴人係於88年3月間與訴外人吳雅 靜結婚，婚姻關係存續至今乙節，有兩造不爭執（上卷頁48 之112年11月24日準備程序筆錄第6頁）依職權調查之被上訴 人戶籍資料在卷可稽（上卷頁51至55），顯見李季芳非被上
訴人之配偶。
㈢據上訴人所提110年11月18日被上訴人談話錄音內容以觀，被 上訴人稱：認識李季芳，她陪同去，只是在調解那個場合她 請我說是我太太，她對外面是這樣沒錯，但事實上，我們兩 個只是朋友等語（審智卷頁57之錄音譯文），不足以證明李 季芳為被上訴人之配偶、6親等內親屬、被上訴人之伴侶或 該伴侶之6親等內親屬，益徵上訴人聲明調查訊問系爭調解 筆錄做成之調解委員剪祝平，並無必要。而上訴人所舉臺灣 橋頭地方檢察署檢察官109年度調偵字第598號不起訴處分書 （上卷頁81至85）及其高雄分公司講習室照片（上卷頁117 ），亦不能證明李季芳係被上訴人之配偶、6親等內親屬、 被上訴人之伴侶或該伴侶之6親等內親屬。另上訴人聲明調 查人證李季芳、李宜庭，卻不能查報應受送達處所地址（上 卷頁48之112年11月24日準備程序筆錄第6頁、上卷頁75上訴 人同年12月18日陳報暨準備狀第1頁）。此外，上訴人對其 主張在網路平臺蝦皮以帳號00000000000販售上訴人商品「 綠佳麗識霸」之李季芳之女李宜庭，是否係被上訴人假藉他 人名義或幫助他人販售上訴人商品之事，要乏積極證據證明 ；且李宜庭是否為系爭調解筆錄第1點所定日後不得販售上 訴人商品之被上訴人親友乙事，亦無提出其他積極證據以實 其說。是故其主張被上訴人違反系爭調解筆錄之約定，應負 賠償之責云云，洵無可採。
㈣職是之故，上訴人既不能證明其所主張在網路平臺蝦皮以帳 號00000000000販售上訴人商品「綠佳麗識霸」之李季芳之 女李宜庭，為系爭調解筆錄第1點所定日後不得販售上訴人 商品之被上訴人親友；亦不能證明李宜庭係受被上訴人假藉 名義或幫助以販售上訴人商品等事，則「系爭調解筆錄約定 被上訴人之親友日後不能販售上訴人商品乙事，是否係以不 能之給付為標的？有無違反強制或禁止之規定？是否有背於 公共秩序或善良風俗？」暨「系爭調解筆錄第3點所定賠償4 ,500,977元，是否為違約金性質？如是，是否約定過高？」 等爭點，實無再予審究之必要。
六、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項、第250條第2項規定 及系爭調解筆錄約定，請求被上訴人應給付上訴人4,500,97 7元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘主 張、抗辯等攻防方法及卷附其他證據，經本院斟酌後，咸認 與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 書記官 王佳穎
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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