臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度重上更二字第25號
上 訴 人 曾順華
訴訟代理人 李俊賢律師
張正億律師
追加被告 郭月娥
陳曾金珠
李宸安
李華迅
李松順
李松珍
廖裕祥
廖江祥
廖軒妙
廖韋瑄
廖慧珠
廖櫻珠
廖龍珠
謝瑪莉
謝祥福
曾玟瑜
楊淳皓
曾奕琦
曾讌絨
被上訴人 祭祀公業曾華廷
即追加原告
法定代理人 曾盛康
訴訟代理人 鍾義律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年1月
16日臺灣屏東地方法院106年度重訴字第83號第一審判決提起上
訴，被上訴人為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，被上訴
人撤回訴之一部，並減縮聲明，本院於113年1月17日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決(除確定部分外)關於命上訴人曾順華給付不當得利逾自民國一○二年九月一日起至返還下開第四項土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣貳萬壹仟貳佰零捌元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之負擔，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
原判決命上訴人曾順華返還如附圖編號（甲）所示土地部分，減縮為如附圖編號（甲）所示【不含編號(E)部分】土地，面積四八二平方公尺。
追加被告應與上訴人曾順華共同將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○地號土地上如附圖編號（A）所示建物，面積二九四平方公尺，及編號⑴、⑵、⑶、⑷、⑻、⑼、⑽所示圍牆拆除後，將附圖編號（甲）所示【不含編號(E)部分】土地，面積四八二平方公尺，返還被上訴人。
本判決第五項於被上訴人就追加被告併與上訴人部分提出新台幣捌拾壹萬玖仟肆佰元供擔保後，得假執行。但追加被告併與上訴人於提出新台幣貳佰肆拾伍萬捌仟貳佰元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
第一、二審及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用（除確定部分外)，由上訴人及追加被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴 之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期 日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤 回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回； 第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第262條、 第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。被上訴 人主張坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地） ，為伊所有，系爭土地如附圖所示編號(甲)部分，面積501 平方公尺（下稱系爭甲部分土地），上有編號（A）面積294 平方公尺之門牌屏東縣○○鄉○○村○○路00號未辦保存登記建物
（下稱系爭68號建物），及編號⑴、⑵、⑶、⑷、⑻、⑼、⑽之圍 牆（下稱系爭圍牆），現為上訴人及追加被告無權占用，訴 請拆除系爭68號建物、圍牆後，將系爭甲部分土地返還予被 上訴人，並給付占用系爭甲部分土地之不當得利，經最高法 院第二次發回更審後，被上訴人於本院準備程序期日本追加 請求上訴人及追加被告拆除附圖編號(E)部分之建物及屋簷 雨遮(本院卷一第156頁)，嗣又撤回該部分之請求，且就附 圖編號(E)部分之返還土地及不當得利部分，亦減縮不再請 求，僅聲明請求上訴人及追加被告拆除系爭68號建物及系爭 圍牆，並返還附圖編號(甲)不含編號(E)部分之其餘土地， 面積482平方公尺(下稱系爭甲1部分土地），及上訴人就系 爭甲1部分土地之不當得利，經本院記載於筆錄，且得上訴 人之同意(本院卷二第158頁)，另就未到庭之追加被告亦經 本院將該筆錄送達，有送達證書在卷可參(本院卷二第171頁 至第205頁)，追加被告於筆錄送達之日起，10日內均未提出 異議者，均視為同意撤回。是被上訴人所為撤回、減縮，合 於上揭規定，應予准許。
二、追加被告郭月娥、陳曾金珠、李宸安、李華迅、李松順、李 松珍、廖裕祥、廖江祥、廖軒妙、廖韋瑄、廖慧珠、廖櫻珠 、廖龍珠、謝瑪莉、謝祥福、曾玟瑜、楊淳皓、曾奕琦、曾 讌絨經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，系爭甲1部分土地於民 國102年以前即為上訴人所占用，其上並存在上訴人所有之 系爭68號建物及系爭圍牆。上訴人占用系爭甲1部分土地， 並無合法權源，依民法第767條第1項規定及不當得利法律關 係，伊自得請求上訴人拆除系爭68號建物及系爭圍牆，將系 爭甲1部分土地返還，及依系爭甲1部分土地102年申報地價 計算，給付相當於租金之不當得利。並聲明：㈠上訴人應將 系爭68號建物及系爭圍牆拆除，將系爭甲1部分土地返還被 上訴人；並應自102年9月1日起至返還上開土地之日止，按 年給付被上訴人新臺幣（下同）22,044元。㈡願供擔保，請 准宣告假執行。(被上訴人之其餘請求，業已判決確定或撤 回、減縮，不在本院審理範圍，不予論述)
二、上訴人則以：系爭68號建物及系爭圍牆為伊高祖父曾粦古所 建造，並向被上訴人借用系爭甲1部分土地，雙方成立使用 借貸契約，曾粦古雖已死亡，惟該使用借貸契約尚未經被上 訴人合法終止，伊為曾粦古之繼承人，自非無權占有。縱認
被上訴人與曾粦古間並未成立使用借貸契約，惟被上訴人前 任管理人曾開明自68年起，即將田賦代金繳納通知書交付伊 或伊父親，以收取金錢，作為伊或伊父親占有使用土地之對 價，亦應認雙方成立租賃契約。被上訴人請求拆除地上物返 還土地，及給付不當得利，於法不合等語置辯。答辯聲明: 被上訴人之訴駁回。
三、追加被告廖櫻珠辯稱:此為上一代之事，不清楚系爭68號建 物公同共有一事等語。
四、除廖櫻珠外，其餘追加被告均未於最後言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原審判決上訴人應將系爭68號建物及系爭圍牆拆除，將系爭 甲部分土地返還予被上訴人，及應自102年9月1日起至返還 上開土地之日止，按年給付被上訴人30,862元，並附條件為 准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人逾上開部分之請求及 假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴， 被上訴人為訴之追加，請求追加被告應與上訴人共同將系爭 68號建物及系爭圍牆拆除，將系爭甲部分土地返還予被上訴 人，經最高法院第二次發回更審，上訴人上訴聲明：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯並追加聲明 ：㈠上訴駁回。㈡追加被告與上訴人應共同將系爭68號建物、 系爭圍牆拆除，將系爭甲1部分土地返還予被上訴人。㈢願供 擔保，請准宣告假執行。追加被告則未提出聲明。六、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人所有；被上訴人除系爭土地外，當年另 有美和段1132地號、1133地號、1415地號土地，及嗣因重劃 已塗銷之忠心崙段949之1地號土地。
㈡被上訴人之管理人曾慶梅於34年10月20日死亡，直至72年間 始再選任曾開明為管理人。
㈢系爭甲1部分土地上之系爭68號建物及系爭圍牆為曾順華之高 祖父曾粦古所建造，現為上訴人占有使用，占用之土地面積 合計為482平方公尺。
㈣倘被上訴人請求為有理由，關於不當得利之計算，上訴人同 意自102年9月1日起算至返還土地之日止，按占用土地之面 積，計算應返還之金額。
七、本院得心證理由如下:
㈠按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其 所有物，並排除他人之干涉。所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除 去之，民法第765條、第767條第1項前段及中段分別定有明
文。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土 地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者， 土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有 人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院8 5年度台上字第1120號裁判足參)。本件被上訴人主張上訴人 及追加被告無權占用系爭甲1部分土地等情，為上訴人所否 認，並以前詞置辯，經查:
⒈被上訴人為系爭土地之所有權人，系爭甲1部分土地上有系爭 68號建物、系爭圍牆及其內圍繞之庭院空地，面積合計為48 2平方公尺一節，業據被上訴人提出土地登記謄本、照片， 並經原審會同兩造至現場履勘，製有勘驗筆錄及屏東縣潮州 地政事務所繪製之複丈成果圖附卷可參（原審卷一第8頁、 第11頁至第14頁、卷二第151頁至第155頁、第209頁至第211 頁、本院卷一第255頁），且為兩造所不爭執，是此部分之 事實，堪信屬實。又系爭68號建物及系爭圍牆為上訴人之高 祖父曾粦古所建造，由上訴人及追加被告輾轉繼承公同共有 ，現為上訴人占有使用一節，有上訴人提出繼承系統表、戶 籍謄本及房屋稅籍紀錄表為證（前更一審卷一第107頁至第2 05頁、本院卷一第165頁至第167頁），亦為被上訴人所不爭 執，是此部分之事實，亦堪信為真。
⒉上訴人辯稱:系爭甲1部分土地早經曾粦古向被上訴人借用， 雙方成立使用借貸契約，該使用借貸契約尚未經被上訴人合 法終止，伊為曾粦古之繼承人，自得本於該使用借貸契約合 法占用土地等語，並提出自曾祖父曾番清以後之人工全戶戶 籍謄本及系爭68號建物於86、87年之房屋稅繳款書為證（原 審卷一第51頁至第60頁、第62頁)，惟為被上訴人所否認。 查，上訴人之祖先於日治時期即設籍在該處可能之原因多種 ，另所提出之系爭68號建物之86年、87年房屋稅繳款書，至 多僅能證明曾有繳納該建物之房屋稅，均不足以證明曾粦古 曾與被上訴人就系爭甲1部分土地有使用借貸關係存在，是 上訴人此部分所辯，尚無可採。
⒊上訴人另主張被上訴人前任管理人曾開明自68年起，即將田 賦代金繳納通知書交付上訴人或其父親，以收取金錢，作為 上訴人或其父親使用土地之對價，雙方就上開土地成立租賃 契約等語，並提出71年第1 期之田賦代金繳納通知書及內容 載有「68年第一期分割別 土地884 番地建物敷地 1分4 厘 6 毛5 1/2 地租金1.725元 另一筆949 番-1畑3 厘1 毛1 地租金0.715共2.43元 總金4.14元 曾華廷公嘗上背建地 曾日丸共同」等字樣之紙張各1紙為證（原審卷一第63頁背 面、前審重上卷第41頁）。惟上開田賦代金繳納通知單，所
課田賦之土地乃美和段1133號，並非系爭美和段989 號土地 ，上訴人並未舉證證明該通知單與系爭土地之使用權源有何 關連性，或被上訴人有與其或其祖先約定以代繳該另筆美和 段1133號田賦，作為使用系爭土地代價之事實，其執此據為 主張係使用系爭土地之代價，尚無所據。而上開紙張則未記 載係何時間、由何人所製作，其上亦無製作者或被上訴人之 簽名或用印，亦不足作為上訴人之先人與被上訴人間，就系 爭土地有成立租賃契約之依據，是上訴人此部分之主張，均 無從為有利之認定。
⒋系爭68號建物及系爭圍牆為上訴人及追加被告因繼承高祖父 而取得，其為公同共有人等情，已如前述。又系爭68號建物 之房屋稅籍證明書雖另亦登載「徐昌志」為納稅義務人，其 房屋稅籍編號為00000000000，此有房屋稅籍證明書在卷可 憑(原審卷一第37頁)。惟據屏東縣政府財稅局潮州分局函覆 :前開稅籍編號之房屋於00年0月間清查設籍，門牌坐落屏東 縣○○鄉○○村○○路00號，納稅義務人為徐恒志，因誤植納稅義 務人統一編號，而於105年間變更為徐昌志，現查調戶籍及 原始設立稅籍等資料，予以釐正為徐恒志；另房屋坐落土地 原始稅籍紀錄表登記為內埔鄉忠心崙段964地號，已依屏東 縣○○地○○○○000○0○0○○○○○○○○○○段0000地號，此有該函在卷 可參(本院卷一第423頁)。可知原被登錄在系爭68號建物房 屋稅籍證明書內之稅籍編號00000000000房屋，實為同鄉海 平路16號，其坐落土地為美和段1433地號，與本件訴請拆除 之系爭68號建物有別，且未占用系爭土地，徐昌志或徐恒志 自非系爭68號建物之共有人，故系爭68號建物之事實上處分 權人僅有上訴人及追加被告可明。
⒌又系爭甲1部分土地上有系爭68號建物、系爭圍牆，另附圖編 號⑵⑶所示圍牆上設有出入鐵柵門，鐵柵門、系爭圍牆內空地 經上訴人鋪設水泥地、種植草木、放置大型盆栽等情，亦經 本院勘驗現場屬實，並有照片足參(本院卷二第81頁至第87 頁)。另如附圖所示編號(E)部分則為鐵皮屋簷，係附著於另 一獨立三層建物上，屋簷下並有裝設冷氣機，亦做為曬衣場 使用，非上訴人所搭建及使用等情，亦經上訴人陳明在卷， 並經本院履勘屬實，並有勘驗筆錄、照片在卷可參(本院卷 二第75頁、第87頁至第91頁)，是編號(E)部分土地即非上訴 人所占用。依此堪認系爭甲1部分土地均在上訴人與追加被 告繼承祖先而占有使用之範圍內。又上訴人與追加被告為曾 粦古之繼承人，因繼承而公同共有系爭68號建物及系爭圍牆 ，並因此占用甲1部分土地，足認上訴人及追加被告均為系 爭甲1部分土地之占有人。
⒍綜上，上訴人所提事證並不足以證明係本於使用借貸或租賃 契約而有權占有系爭甲1部分土地，此外，又未能提出其他 事證以實其說，所辯即不足採信。從而，被上訴人以上訴人 及追加被告公同共有之系爭68號建物及系爭圍牆屬無權占用 系爭甲1部分土地，依民法第767 條第1 項前段、中段規定 ，請求上訴人及追加被告應將系爭68號建物及系爭圍牆拆除 ，將系爭甲1部分土地返還被上訴人，核屬有據，應予准許 。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請 求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有 損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利 益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益則為社會通常之觀念(最高法 院61年台上字第1695號裁判意旨參照)。又建築房屋之基地 租金，依土地法第105條準用同法第97條之規定，以不超過 土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。而所謂土地價 額，依土地法第148條、土地法施行法第25條規定，係指 土 地所有權人依法所申報之地價。再者，土地所有人依不當得 利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金 ，其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、 工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益 等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價 年息百分之10之最高額。經查:
⒈上訴人於102年以前即占用系爭甲1部分土地，為其所自承（ 見原審卷二第309頁），其因無權占用系爭甲1部分土地，而 獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人 依民法第179條規定，請求上訴人自102年9月1日起，至返還 土地之日止，按年返還所獲相當於租金之不當得利，核屬有 據。
⒉本院審酌系爭土地為鄉村區乙種建築用地，雖非城市地方土 地，然非不得參酌土地法第105條準用同法第97條第1項規定 ，酌定上訴人應償還之不當利得價額。又系爭土地周邊皆為 住宅，東側及西側分別鄰近屏東縣內埔鄉永安路、海平路， 附近有學校、餐廳，交通及生活機能尚可等情，有照片及GO OGLE地圖資料可參（原審卷一第11頁至第20頁，卷二第313 頁）。而上訴人占用系爭土地之面積為482平方公尺，系爭 土地於102年、105年之申報地價分別為每平方公尺880元及9 60元，有申報地價查詢足稽（原審卷二第347頁），被上訴 人與上訴人均同意按系爭土地102年申報地價計算應返還之
不當得利價額標準（原審卷二第311頁），復考量上訴人利 用系爭甲1部分土地之用途僅為作為居住使用，且系爭土地 位處內埔鄉外圍，非鄉內較熱鬧之中心區域，認以系爭土地 申報地價年息5％計算相當於租金之不當得利為適當。據此計 算，被上訴人得請求上訴人自102年9月1日起至返還土地之 日止，按年返還之不當得利金額為21,208元（880×482×5％＝2 1,208）。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第17 9條規定，請求上訴人及追加被告應將系爭68號建物及系爭 圍牆拆除，並將系爭甲1部分土地返還被上訴人，及請求上 訴人自102年9月1日起至返還土地之日止，按年給付被上訴 人21,208元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無 理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為 上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判 決，並為假執行之宣告，核無不合，上訴人仍執陳詞，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。至被上訴人追加之訴為有理由，其陳明願供擔保請准宣 告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，併依職 權為追加被告得預供擔保為免假執行之諭知。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結論均 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條 第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項前段、第3 90條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 徐彩芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 書記官 曾允志
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。