臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度重上字第78號
上 訴 人 雙橡園大樓管理委員會
法定代理人 林俊義
訴訟代理人 連立堅律師
李淑欣律師
上 訴 人 王淑敏
張志宏
上二人共同
訴訟代理人 陳慶合律師
陳樹村律師
上 訴 人 陳吉勇
追加被告 陳毓祐
上二人共同
訴訟代理人 何旭苓律師
複代理人 蘇哲萱律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國109年4月23
日臺灣高雄地方法院107年度訴字第1629號第一審判決各自提起
上訴，上訴人雙橡園大樓管理委員會並為訴之追加，本院於112
年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除上訴人雙橡園大樓管理委員會撤回起訴部分外） 關於命上訴人陳吉勇拆除附圖編號D、E所示建物部分及該部 分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。二、上開廢棄部分，上訴人雙橡園大樓管理委員會在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人雙橡園大樓管理委員會、王淑敏、張志宏之上訴均駁 回。
四、追加被告陳毓祐應將坐落高雄市○鎮區○○段0000○號，即門牌 號碼高雄市○鎮區○○路000○000○000○000號全棟公共設施之屋 頂突出物如附圖編號D（面積175平方公尺）、E（面積30平 方公尺）所示建物拆除。
五、上訴人雙橡園大樓管理委員會其餘追加之訴駁回。六、第一審（除上訴人雙橡園大樓管理委員會撤回起訴部分外） 訴訟費用由上訴人王淑敏、張志宏負擔二分之一，餘由上訴 人雙橡園大樓管理委員會負擔。第二審（含追加之訴）訴訟 費用由上訴人王淑敏、張志宏負擔四分之一、追加被告陳毓 祐負擔五分之一，餘由上訴人雙橡園大樓管理委員會負擔。
七、本判決第四項於上訴人雙橡園大樓管理委員會以新臺幣捌拾 萬元為追加被告陳毓祐供擔保後，得假執行。但追加被告陳 毓祐以新臺幣貳佰參拾玖萬壹仟陸佰陸拾陸元為上訴人雙橡 園大樓管理委員會預供擔保，得免為假執行。
八、上訴人雙橡園大樓管理委員會其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由
一、上訴人雙橡園大樓管理委員會（下稱雙橡園管委會）之法定 代理人先後變更為施百宥、洪輝星、林俊義，有高雄市前鎮 區公所函文在卷可憑（本院卷一第131頁、卷三第373頁、卷 五第377頁），茲據其等具狀聲明承受訴訟，核無不合，先 予敘明。
二、雙橡園管委會主張：門牌號碼高雄市○鎮區○○路000○000○000 ○000號全棟（即雙橡園大樓，下稱系爭大樓）屬12層樓集合 住宅，系爭大樓12樓屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）為系爭 大樓之共用部分（即高雄市○鎮區○○段0000○號），雙橡園管 委會就此共用部分有管理權限。詎對造上訴人王淑敏、張志 宏、陳吉勇及追加被告陳毓祐（下合稱王淑敏4人）分別以 附表占用位置欄所示建物（下稱系爭增建建物）占用系爭屋 頂平台，已影響全棟建築物之結構、景觀與住戶居住安全， 伊自得請求王淑敏4人分別將占用部分拆除並騰空返還予系 爭大樓全體區分所有權人。爰依民法第767條第1項、第819 條第2項、第821條等規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠王淑 敏應將附圖編號B、C所示建物拆除，將該部分之屋頂平台返 還予系爭大樓全體區分所有權人；㈡張志宏應將附圖編號F、 G、H所示建物拆除，將該部分之屋頂平台返還予系爭大樓全 體區分所有權人；㈢陳吉勇應將附圖編號D、E所示建物拆除 ，將該部分之屋頂平台返還予系爭大樓全體區分所有權人； ㈣願供擔保請准宣告假執行（雙橡園管委會已撤回請求王淑 敏、張志宏、陳吉勇遷出建物之起訴，該部分已非本院審理 範圍）。另於本院追加陳毓祐為被告，並聲明：陳毓祐應與 陳吉勇共同將附圖編號D、E所示建物拆除，將該部分之屋頂 平台返還予系爭大樓全體區分所有權人（雙橡園管委會追加 陳毓祐部分，業經陳吉勇、陳毓祐同意，合於民事訴訟法第 446條第1項規定，應予准許）。
三、王淑敏4人之答辯：
㈠系爭增建建物係由訴外人即系爭大樓起造人皇宸建設有限公 司（下稱皇宸公司）興建，皇宸公司於銷售系爭大樓時，照 片及廣告均有系爭增建部分即13樓之照片與平面配置圖，在 與承購戶簽定之房屋預定買賣合約書（下稱預定買賣合約書 ），將屋頂層增建房屋（即第13層）列入契約條款，並於預
定買賣合約書第5條約定屋頂平台除公共設施設備部分（即 樓梯間、電梯間、水箱、走道）由全體住戶共用外，其餘屋 頂使用權歸於頂層所有權人，且將增建部分明示於預定買賣 合約書附圖，更將承購戶簽立之屋頂平台使用權同意書作為 契約附件，系爭屋頂平台業經皇宸公司與全體承買戶達成由 系爭大樓頂樓住戶專用之分管協議，系爭增建建物非無權占 用屋頂平台。況系爭增建建物並無妨害全棟建物景觀與住戶 居住安全之情形，雙橡園管委會據以此請求拆除系爭增建建 物交還屋頂平台，自屬無據。
㈡陳毓祐自83年間起，即為系爭大樓門牌號碼高雄市○鎮區○○路 000號1、2樓建物之區分所有權人，復於84年間與訴外人顏 振長簽訂買賣契約，取得門牌號碼高雄市○鎮區○○路000號13 樓建物（即附圖編號D、E部分，下稱510號13樓建物）之事 實上處分權，並繼受該建物占用使用系爭屋頂平台之分管協 議效力及權利。至陳毓祐之父陳吉勇非510號13樓建物之事 實上處分權人，雙橡園管委會訴請陳吉勇拆除該建物及返還 屋頂平台，顯屬無據。
四、原審判命王淑敏應拆除附圖編號B、C所示建物、張志宏應拆 除附圖編號F、G、H所示建物、陳吉勇應拆除附圖編號D、E 所示建物，並為供擔保後准免假執行之宣告，而駁回雙橡園 管委會其餘請求及假執行之聲請。雙橡園管委會、王淑敏、 張志宏、陳吉勇各自提起上訴，雙橡園管委會並為訴之追加 ，其上訴、追加之訴及答辯聲明：㈠原判決不利於雙橡園管 委會部分廢棄；㈡第一項廢棄部分，王淑敏應將高雄市○鎮區 ○○段0000○號即系爭大樓公共設施之屋頂突出物如附圖編號B 、C部分之屋頂平台返還予系爭大樓全體區分所有權人；㈢第 一項廢棄部分，張志宏應將高雄市○鎮區○○段0000○號即系爭 大樓公共設施之屋頂突出物如附圖編號F、G、H部分之屋頂 平台返還予系爭大樓全體區分所有權人；㈣第一項廢棄部分 ，陳吉勇應將高雄市○鎮區○○段0000○號即系爭大樓公共設施 之屋頂突出物如附圖編號D、E部分之屋頂平台返還予系爭大 樓全體區分所有權人；㈤陳毓祐應與陳吉勇共同將第四項所 示建物拆除，並將該部分之屋頂平台返還與系爭大樓全體區 分所有權人；㈥願供擔保請准宣告假執行；㈦王淑敏、張志宏 、陳吉勇之上訴均駁回。王淑敏、張志宏、陳吉勇之上訴及 答辯聲明：㈠原判決不利於王淑敏、張志宏、陳吉勇部分廢 棄；㈡上開廢棄部分，雙橡園管委會在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回；㈢雙橡園管委會之上訴駁回；㈣如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。陳毓祐之答辯聲明：㈠雙 橡園管委會追加之訴暨假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判
決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：
㈠王淑敏於79年1月18日皇宸公司購買附表編號1所示建物（即D 棟12樓，下稱506號12樓建物）及附圖編號B部分之建物（即 13樓部分），該房屋屬於樓中樓型態，附圖編號B部分建物 為皇宸公司於起造時興建。王淑敏並於80年5月14日登記為5 06號12樓建物所有權人。
㈡王淑敏與皇宸公司於79年簽立房屋預定買賣合約書，該份由 王淑敏為立同意書人之合約書附件㈥記載「茲同意雙橡園12 樓屋頂平台除公共設施外，其使用權歸12樓住戶所有，但該 項使用以不影響建築物結構安全與外觀整齊為原則」（日期 為79年5月1日，原審卷一第104頁）、同份皇宸公司為立同 意書人之附件㈥記載「本公司同意甲方購買金額內包含12樓 之頂層屋頂平台永久使用權（雙橡園D棟12樓）。並如附圖 增建使用」（日期為79年1月18日，原審卷一第111頁，惟雙 橡園管委會對於皇宸公司為立同意書人之附件㈥之真正有爭 執）。
㈢張志宏於82年5月24日向訴外人顏詩蘭購買附表編號2所示建 物（下稱512號12樓建物），於82年5月28日登記為512號12 樓建物所有權人。512號12樓建物屬於樓中樓型態，附圖編 號F部分之建物為皇宸公司於起造時興建，附圖編號G、H部 分均由張志宏使用。
㈣510號13樓建物（即附圖編號D、E所示建物）係皇宸公司起造 ，屬未辦保存登記建物，起造後由訴外人即皇宸公司負責人 顏振成做為住家使用。陳吉勇之子陳毓祐與顏振長（代理人 為顏振成）於84年7月17日就510號13樓建物簽立不動產讓與 契約書，陳毓祐自84年起即居住在510號13樓建物。 ㈤顏詩蘭前起訴請求陳吉勇騰空返還510號13樓建物，經原法院 以103年度訴字第2337號判決顏詩蘭敗訴，顏詩蘭提起上訴 ，本院以104年度上字第345號判決駁回上訴，顏詩蘭再為上 訴，經最高法院以105年度台上字第1275號事件受理。顏詩 蘭於上訴第三審期間提出顏振成向皇宸公司購買2棟12樓房 屋（即門牌號碼510號12樓）之房屋預定買賣合約書（原審 卷二第473至519頁），該合約書附件㈥之屋頂平台使用權同 意書，與王淑敏所提出之內容相同。
六、本院之判斷：
㈠按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相 表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介 而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者 ，仍不得謂契約未成立。次按公寓大廈管理條例係於84年6
月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前，公寓大廈 之建商與全體承購戶及受分配建物之合建地主，就屬共用部 分之屋頂平台，約定由特定區分所有人使用，應解為全部共 有人已合意成立分管契約。此項分管約定，依該條例第55條 第2項但書規定，不受第7條第3款規定之限制，且共有人倘 已按分管契約占有該特定之屋頂平台，他共有人嗣後將其區 分所有建物讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分 管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約 之拘束（最高法院110年度台上字第2139號裁判意旨）。 ㈡王淑敏4人抗辯皇宸公司於79、80年間，與系爭大樓各承買戶 就系爭屋頂平台使用權，已成立由頂樓即12樓之住戶專用之 分管協議，王淑敏、張志宏為系爭大樓12樓建物之區分所有 權人，有專有使用系爭屋頂平台之權利，陳毓祐受讓510號1 3樓建物之事實上處分權時，亦已繼受分管協議，取得系爭 屋頂平台之專用權等情，業據提出預定買賣合約書數份為證 （原審卷一第93至111頁、卷二第409至447、473至519頁、 本院卷四第239至269頁），為雙橡園管委會所否認。經查： ⒈王淑敏4人提出之數份預定買賣合約書之第5條均載明：「 屋頂平台除公共設施設備部分外（即樓梯間、電梯間、水 箱、走道）由全體住戶共同使用與維護之權利義務，其餘 屋頂使用權歸於頂層所有權人所有」（原審卷一第96頁、 卷二第413、477頁、本院卷四第243、259頁），且於預定 買賣合約書附件㈥承買戶簽立之屋頂平台使用權同意書記 載：「茲同意雙橡園12樓屋頂平台除公共設施外，其使用 權歸12樓住戶所有，但該項使用以不影響建築物結構安全 與外觀整齊為原則」等語（原審卷一第104頁、卷二第437 、501頁、本院卷四第253、269頁），參酌當時不動產預 售買賣交易常態，可推認皇宸公司與第一手之承買戶間均 有為與前述預定買賣合約書相同之約定，故王淑敏4人抗 辯皇宸公司已於79、80年間，透過預定買賣合約與購買系 爭大樓之各承購戶為系爭屋頂平台（除公共設施外）由購 買該樓層者取得專用權之分管約定等語，應屬可採。是以 ，系爭大樓區分所有權人就系爭屋頂平台（除公共設施外 ），有成立由12樓住戶取得專用權之分管協議（下稱系爭 分管協議），堪予認定。
⒉雙橡園管委會主張皇宸公司未與系爭大樓全部承買戶達成 系爭屋頂平台由頂樓所有權人專用之協議，固提出訴外人 慶曜企業有限公司（下稱慶曜公司）、邱素慧買受系爭大 樓506號6樓、508號6樓建物及坐落基地之不動產買賣契約 書（原審卷二第351至360頁）為憑。然依高雄市地籍異動
索引（本院卷四第381、383頁），顯示慶曜公司、邱素慧 係向某張姓人士分別買受系爭大樓506號6樓、508號6樓建 物，可見慶曜企業有限公司、邱素慧係於系爭大樓完工並 為建物第一次所有權登記後，始買受系爭大樓之區分所有 建物，與前述預定買賣合約書所載買受人係於系爭大樓預 售階段即締約買受之情形有別，況系爭分管協議乃皇宸公 司透過預定買賣合約與第一手之承買戶協議成立，已如前 述，而慶曜公司、邱素慧並非第一手之承買戶，即無從以 其等之買賣契約而為有利於雙橡園管委會之認定。 ⒊雙橡園管委會復主張系爭大樓規約第2條第2項明定系爭屋 頂平台屬共用部分，非經規約或區分所有權人會議之決議 ，不得約定為約定專用部分，王淑敏4人就系爭屋頂平台 無約定專用權限云云。按「區分所有權人會議之決議，未 經依下列各款事項辦理者，不生效力：依第56條第1項規 定成立之約定專用部分變更時，應經使用該約定專用部分 之區分所有權人同意。但該約定專用顯已違反公共利益， 經管理委員會或管理負責人訴請法院判決確定者，不在此 限。」，公寓大廈管理條例第33條第3款定有明文。系爭 屋頂平台原屬系爭大樓共用部分，因系爭分管協議而由12 樓住戶取得專用權，如欲就此約定專用部分為變更，依前 開規定，即應經使用該約定專用部分之區分所有權人同意 。查，系爭大樓規約最早係於89年6月10日訂定，其中第2 條第2項規定：「本大樓法定空地、樓頂平台為共用部分 ，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區 分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分。」， 有系爭大樓規約在卷可稽（本院卷四第29頁），可見系爭 大樓區分所有權人有以規約變更系爭屋頂平台約定專用協 議之情事。又當時系爭大樓12樓之區分所有權人為王淑敏 、張志宏及訴外人陳永隆一節，為兩造所不爭執，並有建 物異動索引在卷可稽（原審卷一第42至56頁），而依該次 會議出列席單位及人員附冊之記載（本院卷四第11至15頁 ），張志宏、陳永隆均未出席該次區分所有權人會議，則 上述規約中就系爭屋頂平台專用權所為之變更，顯未經張 志宏、陳永隆同意甚明，依公寓大廈管理條例第33條第3 款規定，該規約條款即不生效力。是以，雙橡園管委會此 部分之主張，委無足採。
⒋王淑敏、張宏志分別為506號12樓、512號12樓建物之所有 權人一節，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本在卷可稽 （原審卷一第19、24頁），王淑敏、張宏志既為系爭大樓 12樓建物之區分所有權人，依系爭分管協議，其二人就系
爭屋頂平台（除公共設施外）即有專有使用權利。又510 號13樓建物為未辦保存登記建物，陳毓祐曾於84年7月17 日，與顏振長就該建物簽立不動產讓與契約等情，為兩造 所不爭執，並有不動產讓與契約書、公證書及土地建築改 良物讓與所有權移轉契約書在卷可佐（本院卷五第33至43 頁），自該等契約書、公證書均載明510號13樓建物由陳 毓祐受讓之意旨，足認陳吉勇2人抗辯510號13樓建物之事 實上處分權人為陳毓祐等語屬實，堪予採信，雙橡園管委 會主張陳吉勇亦為510號13樓建物之事實上處分權人云云 ，未提出足資佐證之資料以實其說，自不足憑採。惟依系 爭分管協議，須具系爭大樓12樓建物之區分所有權人身分 者，始享有專有使用系爭屋頂平台之權利，亦僅受讓系爭 大樓12樓建物者，始能依系爭分管協議專有使用系爭屋頂 平台，陳毓祐為510號13樓建物之事實上處分權人，非系 爭大樓12樓建物之區分所有權人，自無從基於系爭分管協 議而專有使用系爭屋頂平台，故陳吉勇2人抗辯陳毓祐於 受讓510號13樓建物之事實上處分權時，一併受讓取得系 爭屋頂平台之專用權云云，委無足採。
㈢再按公寓大廈之屋頂平台係維護建築之安全及外觀之屋頂構 造，為全體住戶共同使用之部分。在公寓大廈管理條例施行 前已取得建造執照之公寓大廈，得不受該條例第7條第1款至 第5款所列不得為約定專用部分之限制。然區分所有權人就 共用部分之使用（專用），除另有約定外，仍應依其設置目 的及通常使用方法為之，且無違共有物之使用目的，始為合 法，而另有約定之事項，亦不得違反公寓大廈管理條例、區 域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定（公寓大廈管理條 例第9條第2、3項）。雙橡園管委會主張系爭增建建物均屬 違建，占用系爭屋頂平台範圍甚廣，已逾系爭分管協議約定 之管理使用方式，且對系爭大樓之公共安全造成重大危害， 違反建築法令等規定等情，為王淑敏4人否認，並以系爭增 建建物係皇宸公司以樓中樓型態所興建，屬系爭分管協議範 圍，伊等以系爭增建建物占有使用系爭屋頂平台，有合法權 源等語置辯。經查：
⒈王淑敏4人抗辯皇宸公司係以樓中樓型態興建及銷售系爭大 樓12樓建物，系爭大樓住戶均知悉此事，伊等以系爭增建 建物使用系爭屋頂平台，屬依系爭分管協議所為使用，並 以銷售廣告平面圖、皇宸公司出具之屋頂平台使用權同意 書及建築平面圖（原審卷一第92、109至111頁）為憑。然 皇宸公司出具之屋頂平台使用權同意書係記載：「本公司 同意甲方購買金額包含12樓之頂層屋頂平台永久使用權（
雙橡園D棟12樓）。並如附圖增建使用。」等語，可見該 同意書所載以增建使用系爭屋頂平台之約定，僅屬皇宸公 司與王淑敏間之約定，無從以此遽謂系爭大樓其他區分所 有權人亦同意12樓住戶以增建第13層建物之方式使用系爭 屋頂平台。再者，皇宸公司與承買戶簽立之預定買賣合約 書附件㈥承買戶簽立之屋頂平台使用權同意書載明：12樓 住戶就12樓屋頂平台之使用，須以不影響建築物結構安全 與外觀整齊為原則（詳見前述㈡⒈），而系爭增建建物屬違 章建物，且其占用系爭屋頂平台之情狀，已影響系爭大樓 外觀及建築結構安全（詳見後述⒉⒊），顯見以此方式使用 系爭屋頂平台，與承買戶簽立之屋頂平台使用權同意書內 容相違，自難認系爭大樓區分所有權人間有成立以系爭增 建物使用系爭屋頂平台之分管協議。至系爭大樓區分所有 權人固知悉系爭增建建物為樓中樓型態由王淑敏等人使用 ，於無其他事證佐證下，應僅為系爭大樓其他區分所有權 人對於此占用狀態之長年單純沉默，亦難認係默示分管契 約。是以，王淑敏4人抗辯系爭分管協議內容包含以系爭 增建建物使用系爭屋頂平台云云，委無足採。
⒉系爭增建建物（即附圖編號B至H所示建物）分別位在系爭 大樓第13、14層一節，有原審勘測筆錄、相片、現場略圖 及高雄市前鎮地政事務所複丈成果圖（即附圖）在卷可稽 （原審卷一第169至202頁、卷二第133頁）；然依高雄市 政府工務局80高市工建築使字第26號使用執照、該執照所 附竣工圖及系爭大樓12樓建物之測量成果圖所示（原審卷 一第38至41、122頁、卷二第193、195、243至247頁）， 系爭大樓為地下2層、地上12層之建物，於地上1、2層間 有夾層1層，第12層均屬單樓層且無夾層之建物，堪認系 爭增建建物均屬未申請建照執照即行興建之違章建物。又 依建物登記謄本所載（原審卷一第19、24、35、37頁）， 506號12樓及512號12樓建物登記面積各為108.97平方公尺 （陽台另計），系爭大樓508號12樓及510號12樓建物登記 面積各為108.36平方公尺（陽台另計）；而依附圖所示系 爭增建建物坐落系爭屋頂平台之位置、面積，其中屬506 號12樓建物之增建部分為附圖編號B、C部分，面積共計93 平方公尺，屬512號12樓建物之增建部分為附圖編號F、G 、H部分，面積共計103平方公尺，屬508號12樓及510號12 樓建物上方之510號13樓建物部分為附圖編號D、E部分， 面積共計205平方公尺，由系爭增建建物面積與其下方12 樓各戶面積僅有些微差距之情，可見系爭屋頂平台大部分 區域已遭系爭增建建物占用。
⒊公寓大廈屋頂平台之構造設計用途，一般係作為火災之避 難場、設置電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口 、避雷針、共同天線及管路等，並供作災難發生時之候援 空間、逃生通路等，如住戶在屋頂平台加蓋違章建物，影 響整棟建物之景觀及全體住戶之安全，已達變更屋頂平台 之用途或性質，即難認係依其設置目的及通常使用方法而 為使用，且已違反公寓大廈管理條例、建築法令等規定。 系爭增建建物屬違章建物，坐落在系爭屋頂平台上，占用 系爭屋頂平台大部分區域，面積達416平方公尺之情，已 如前述；且系爭大樓現有之屋頂平台（即第13層屋頂）並 不相通，系爭大樓506號（D棟）、508號（C棟）住戶如需 至頂樓避難，僅得至該棟之頂樓樓梯間空地避難，無法橫 跨至512號（A棟）、510號（B棟）現有之屋頂平台，有原 審勘測筆錄、照片及現場略圖在卷可佐（原審卷一第169 至188、202頁），依系爭增建建物坐落系爭屋頂平台之現 況，足見系爭增建建物之存在，不僅嚴重限縮災難發生時 住戶之候援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且 增加系爭大樓負重，在地震頻繁的台灣，已使系爭大樓產 生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害，縱系 爭大樓區分所有人間有以此方式使用系爭屋頂平台之分管 約定，仍非法所允許。
㈣按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為 之，但另有約定者從其約定；前項但書所約定事項，不得違 反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定；住 戶違反上開規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得 按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置；共用 部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或 管理委員會為之，公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項、 第4項、第10條第2項定有明文。次按所有人對於無權占有或 侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得 請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本 於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體 之利益為之，民法第767條第1項、第821條亦有明定。又各 共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權 ，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有 人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有 自由使用收益之權利。如共有人不顧其他共有人之利益，而 就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害其他共有人 之權利。王淑敏、張宏志分別以附圖編號B、C及F、G、H所 示建物占用系爭屋頂平台，已逾其等依系爭分管協議得使用
系爭屋頂平台之方式，陳毓祐並無專有使用系爭屋頂平台之 權利，竟以附圖編號D、E所示建物占用系爭屋頂平台，王淑 敏、張宏志、陳毓祐之占用系爭屋頂平台行為，已侵害系爭 大樓區分所有權人對系爭屋頂平台之權利，則雙橡園管委會 依上開規定，請求王淑敏、張宏志、陳毓祐分別拆除附表占 用位置欄所示建物，即屬有據。又系爭增建建物拆除後，即 足以消滅前述區分所有權人之屋頂平台權利遭侵害之狀態， 且系爭大樓區分所有權人已約明系爭屋頂平台由12樓建物區 分所有權人專有使用權之情，業如前述，則系爭頂樓平台自 仍應由王淑敏、張志宏及系爭大樓其他12樓區分所有權人單 獨使用，故雙橡園管委會請求王淑敏、張志宏、陳毓祐將占 用之系爭屋頂平台返還全體區分所有權人，即屬無據。再者 ，陳吉勇非510號13樓建物（即附圖編號D、E所示建物）之 事實上處分權人，已如前述，則雙橡園管委會以陳吉勇為51 0號13樓建物事實上處分權人為由，主張陳吉勇有無權占用 系爭屋頂平台行為，委無足採，其請求陳吉勇拆除510號13 樓建物及返還占用部分，亦屬無據。
七、綜上所述，雙橡園管委會依民法第767條、第819條第2項、 第821條等規定，請求王淑敏、張宏志、陳毓祐拆除如附表 占用位置欄之建物，為有理由，應予准許，其請求王淑敏、 張宏志、陳毓祐將占用部分騰空返還予系爭大樓全體區分所 有權人及請求陳吉勇拆除、返還附圖編號D、E部分之屋頂平 台，均無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判命 陳吉勇拆除附圖編號D、E所示建物，並為准免假執行之宣告 ，自有未洽，陳吉勇上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第二項所 示。原審就其餘不應准許及上開應予准許部分（陳毓祐部分 除外），分別為雙橡園管委會及王淑敏、張志宏敗訴之判決 ，並駁回雙橡園管委會假執行之聲請及為供擔保准免假執行 之宣告，核無不合，雙橡園管委會及王淑敏、張志宏指摘原 判決此不利於己部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回上訴。另就雙橡園管委會追加之訴（即陳毓祐部分）應予 准許、不應准許部分，判決如主文第四、五項所示。又雙橡 園管委會於本院勝訴部分，雙橡園管委會、陳毓祐均陳明願 供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔 保金額准許之，雙橡園管委會追加之訴無理由部分，其假執 行之聲請失所附麗，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其 餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均 不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，陳吉勇之上訴為有理由，雙橡園管委會、王淑敏
、張志宏之上訴為無理由，雙橡園管委會追加之訴為一部有 理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 徐彩芳 法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日 書記官 秦富潔
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表
編 號 所有權人/事 實上處分權人 建物門牌 占用位置 (附圖) 占用面積 (㎡) 樓層 編號 1 王淑敏 高雄市○鎮區○○路000號 12樓建物(即前鎮區○○段 0000建號) 13 B 88 C 5 2 張志宏 高雄市○鎮區○○路000號12樓建物(即前鎮區○○段0000建號) 13 F 73 G 15 H 15 14 H 15 3 陳吉勇 陳毓祐 高雄市○鎮區○○路000號13樓(為未保存登記建物) 13 D 175 E 30
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