臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第946號
上 訴 人
即 被 告 劉瑋迪（原名劉育銘）
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴
字第354號，中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署111年度少連偵字第211號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告劉瑋迪（下稱被告 ）犯刑法第150條第1項後段（原判決誤載為刑法第150條第2 項第1款）在公共場所聚集三人以上首謀及下手施強暴罪， 判處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣（下同）1,0 00元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引 用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。 二、被告上訴意旨略以：當時是我約甲○○出面要談我的機車的問 題，因為他跟我借機車卻一直不還，最後跟他談不合，他的 朋友就全部圍毆我一個人，我當時還手是因為我要保護自己 ，而且球棒不是我帶的，我也是被害人，我還有阿公要照顧 ，我只是初犯，希望能判我緩刑云云。經查：
㈠原審綜合卷內證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨 而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，其證據之取捨 及判斷並不違背證據法則、經驗法則及論理法則。 ㈡被告於112年9月6日原審審判期日時供稱：「（審判長問：刑 法第150 條第1 項三人以上在公共場所施強暴脅迫，此部分 你是否承認？）我承認，但我不承認有攜帶兇器。」、「（ 審判長問：有無最後陳述？）希望可以判緩刑。」等語（見 原審訴字卷97、113頁）。本院審酌被告係00年0 月00日出 生，教育程度為國中畢業，從事服務業，家庭經濟狀況勉持 等情，業據被告自承在卷（見警二卷第9頁；原審訴字卷第1 13頁）。且被告⑴曾於111年9月20日因竊盜案件，經臺灣高 雄地方法院 以112 年度簡字第1041號判決判處拘役20日， 如易科罰金以1,000元折算1日，於112 年6月27日確定；⑵復 於111年10月11日、16日、18日因業務侵占案件，經臺灣高
雄地方法院以112 年度簡字第2831號判決判處有期徒刑6月 ，如易科罰金以1,000元折算1日，於112 年11月30日確定等 情，有上開2份判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本 院電話查詢紀錄單在卷可稽（見原審訴字卷15至17頁；本院 卷第15至18頁、第21頁、第35至37頁）。足認被告係一具有 中等教育學歷，身心健全，能完整接收他人所傳遞之訊息， 並完整表達自己所欲表達訊息之成年人士。且被告有上開犯 罪前科紀錄，已如前述，則其對於可能涉犯刑責之言行舉止 ，理應較他人更為小心謹慎。再依上述被告於原審審理中坦 承犯行，並請求判處緩刑，足認被告於原審審理時對本案之 犯罪事實表示認罪，並請求判處緩刑乙節，至為明確。乃被 告嗣於上訴本院時翻異前詞，否認犯行，洵非有據，不足憑 信。
㈢且原審業依刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事 用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例 原則、平等原則之情形。
㈣綜上所述，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。
三被告雖聲請宣告緩刑。惟查：
㈠按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文。 ㈡查被告前因業務侵占案件，經臺灣高雄地方法院以112 年度 簡字第2831號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元 折算1日，於112 年11月30日確定等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表及本院112年12月21日電話查詢紀錄單各1份 在卷可稽（見本院卷第15至18頁、第21頁）。職是，被告既 於5 年以內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即與刑法 第74條第1 項得宣告緩刑之要件有間，自無從予以宣告緩刑 。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不 待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日 書記官 黃園芳
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第150條：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
【附件】：
臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第354號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 劉瑋迪（原名：劉育銘）
上列被告因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第211號），本院判決如下：
主 文
劉瑋迪犯在公共場所聚集三人以上首謀及下手施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、劉瑋迪（原名劉育銘）因甲○○（民國00年0月生，簡稱甲男 ）不慎損害其機車，致渠等間有修繕與費用糾紛，而約定於 111年10月5日晚上，在高雄市○○區○○○路○00號公園談判。劉 瑋迪顧及若雙方發生肢體衡突時有人得協助及動手，遂邀集 綽號「小陳」之男子（呂○璿，94年生），及綽號「杜飛」 之男子（94年生，真實姓名年籍不詳）；暨由杜飛等人再通 知多位年籍不詳之人（含劉瑋迪、杜飛、小陳，共約10人） ，一同前往上址。詎當晚21時10分許，劉瑋迪抵達上址後， 與甲男談判過程中起衝突。劉瑋迪、杜飛、劉○戎（95年生 ，簡稱Ａ男）、李○騰（真實姓名年籍不詳，簡稱Ｂ男）等多
人，即基於在公共場所聚眾施強暴之故意，由劉瑋迪先徒手 毆打甲男。及由Ａ男持鋁棒與Ｂ男等多位不詳年籍之人，一起 追打陪同甲男到場之甲男友人張簡○翊（96年生，簡稱乙男 ）等人。致甲男受有左手臂紅腫瘀青、左腳膝蓋擦傷之傷害 ，及致乙男受有雙腳擦傷（傷害部分均未據告訴）。然Ａ男 與不詳姓名之人，追逐乙男相當距離後，於當晚9時26分許 折回公園現場時，竟將劉瑋迪誤認為甲男，而持鋁球毆打劉 瑋迪，致劉瑋迪亦受有傷害。嗣因在場之多位遊客高呼「不 要打了」，暨警獲報到場將劉瑋迪送醫後查獲上情（甲男姓 名詳警卷27頁、乙男姓名詳警卷45頁，Ａ男姓名詳警卷65頁 、Ｂ男姓名詳警卷67頁）。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，檢察官、被告劉瑋迪， 就證人甲男、乙男、Ａ男於警訊時未具結之陳述，均同意有 證據能力（審訴卷83頁）。復無證據顯示上開陳述係遭受強 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀 況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯 然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。二、上開事實，業據被告劉瑋迪於偵審時坦承不諱，及經證人甲 男、乙男、Ａ男證述在卷。並有本院勘驗現場監視器之勘驗 筆錄（訴字卷50至51頁）、監視器錄影畫面及現場錄影畫面 擷取照片（訴字卷29至43頁）可佐。又：㈠、現場至少有已 具責任能力之被告、Ａ男、杜飛等人實際動手施暴等情，業 經被告、Ａ男、「小陳」陳明在卷（詳訴卷103、104頁，警 卷11、67頁，偵卷16頁筆錄）。而被告亦自承其邀人同往現 場，是為了衡突時可以「一起打」（詳訴卷112頁筆錄）， 足見渠等確聚集三人以上在公共場所施暴，而且被告為聚集 三人以上施暴之首謀。㈡、事發現場及時段為仍有遊客及人 車經過之公園，而且事發過程有多位路人高呼「不要再打了 」等情，業經被告及「小陳」一致陳明在卷（訴字卷105、1 12頁筆錄），應認被告等人所為，已致不特定之遊客及路人 驚恐，暨已妨害該處公共場所之秩序與安寧。綜上所述，事 實欄所示被告犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。三、論罪：
㈠、核被告劉瑋迪所為，係犯刑法第150條第2項第1款在公共場所
聚集三人以上首謀及下手施強暴罪。
㈡、又：
１、起訴意旨雖認被告為成年人，與14歲以上未滿18歲之「小陳 」、杜飛共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段規定加重其刑。然修正後之民法第12條規 定：「滿十八歲為成年。」，即已將成年年齡由20歲調降為 18歲，但上開修正規定係自112年1月1日起施行。因此事發 當時被告仍為甫滿19歲之未成年人，並不適用兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定。然該條項之加重規 定，為刑法總則性質之加重，無庸變更起訴法條。２、事發當時被害人甲男、乙男雖為均為15歲之少年，然檢察官 並未舉證及主張「被告知悉渠等之實際年齡」，況且事發當 時被告尚未成年（如前述），應無兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段，成年人故意對兒童或少年犯罪應加 重其刑規定之適用，併此敘明。
㈢、公訴意旨雖認事發過程中有人持球棒毆打甲男，認為被告應 適用刑法第150條第2項第1款「意圖供行使之用而攜帶兇器 或其他危險物品犯之。」規定，得加重其刑二分之一。然：１、本院審理時，被告雖坦承犯刑法第150條第1項之罪，但堅稱 其未帶兇器等語（訴字卷97頁）。酌以「小陳」於審理時證 稱：我未帶球棒，是對方（即甲男方面之人員）帶球棒等語 （訴卷99、101頁筆錄），雖尚難遽採。但因為現場除經被 告邀約而到場之人外，甲男亦由多位友人陪同到場等情，業 經甲男、被告、「小陳」陳明在卷（詳警卷29頁甲男筆錄、 偵卷16頁被告筆錄、訴卷101頁Ａ男筆錄），因此亦難完全排 除「甲男方面有人攜帶棍棒」之可能。兼衡員警獲報到場時 被告已受傷且須由警送醫（詳警卷12頁筆錄、警卷79頁職務 報告），本案卻未在現場扣得球棒等情，則依現有事證及罪 疑唯輕原則，尚難遽認「係由被告本人親自攜帶球棒，或授 意他人攜帶球棒到場」。
２、至於Ａ男攜帶球棒到場，並將被告誤認為甲男，而持球棒打 傷被告等情，固經Ａ男陳明在卷（警卷66至68頁）。然酌以 Ａ男堅稱並非被告邀其前往現場（警卷66、67頁），而且Ａ 男竟誤認及誤傷被告（如前述）等情，足見Ａ男與被告本人 並不熟悉，致難遽認「被告授意Ａ男攜帶球棒，或明知Ａ男 攜帶球棒到場」。
３、稽諸前揭說明，依罪疑唯輕原則，尚難遽認被告有「意圖供 行使之用而攜帶兇器」之認知與故意，應無適用上開規定加 重之必要，併此敘明。
四、審酌被告於偵審時均坦承妨害秩序犯行，節省檢警司法資源
，並非全無悔意。並考量本案事發緣由與過程，及犯罪手段 、所生危害。暨被告之教育程度、家庭、經濟（涉個人隱私 ，詳卷）、素行（詳前科表）、被害人傷勢且均未提告等一 切情狀，量處被告如主文所示之刑及易科罰金之折算標準。 又被告雖請求為緩刑宣告，然被告因犯侵占罪，於112年10 月12日經本院112年簡字2831號判決判處有期徒刑6月，暨有 另案於台中地院及苗栗地院審理中（詳卷附之前科表），因 此本案不宜為緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄧友婷起訴，檢察官劉河山、陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 翁瑄禮
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 書記官 江俐陵
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。