臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第811號
上 訴 人
即 被 告 莊仁志 民國00年0月00日生
選任辯護人 陳炳彰律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
2年度訴字第244號中華民國112年8月29日第一審判決所處之刑（
追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第10102號；移
送併辦案號：同署112年度偵字第15027號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據上訴人即被 告甲○○（下稱被告）於準備程序到庭明示僅針對第一審量 刑部分提起上訴（本院卷第129頁），依前開規定，本院 僅就第一審判決附表一編號1至3所示販賣混合二種以上第 三級毒品罪（共3罪）量刑暨定執行刑是否妥適進行審理 ，其餘部分則非本案審理範圍。
二、又被告前經本院依法傳喚，猶未於審判期日遵期到庭，亦 未提出相關證明，尚難認有不到庭之正當理由。是其既經 合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規 定不待其陳述逕行判決。
貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、被告上訴意旨略以：伊有供出毒品來源「黃水銘」，希望 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑；辯護人則以 ：被告已明確供出毒品來源為「黃水銘」，且據其餘證人 王名富、翁登輝證述並指認在案，此部分應屬事實，至「 黃水銘」現時雖因出境未歸而未能查獲，但日後如再入境 、應能順利偵查起訴，參酌毒品危害防制條例第17條第1 項係為擴大落實毒品追查、有效斷絕毒品供給及杜絕氾濫 之立法目的，被告仍應依該規定減輕並從輕量刑等語為其 辯護。
二、刑之加重減輕事由
㈠被告就附表編號1至3（即原審判決犯罪事實一㈠㈡㈢）所犯 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品既遂（編號1、2）、
未遂（編號3）罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項 規定加重其刑。
㈡又被告就附表3（即原審判決犯罪事實一㈢）著手實施販賣 但未發生結果（實際上僅交付第三級毒品愷他命，但販賣 混和二種以上第三級毒品〈咖啡包〉部分仍屬未遂），應依 刑法第25條論以未遂犯，並按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類 毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避 免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告先後於偵查 及歷次審判中俱就本案犯行（即附表編號1至3）坦認在 卷，應依前揭規定減輕其刑。
㈣本件不適用毒品危害防制條例第17條第1項 毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的具體資訊，使調查或偵查 犯罪的公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者。又法院非屬偵查犯罪機關或公 務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或 法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終 結前，調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源，而符合 減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院 辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權， 就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即 指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法 院109年度台上字第5788號判決意旨參照）。故所謂「因 而查獲」之「查獲」係偵查機關權限，而查獲之「屬實」 與否則為法院職權認定事項，由法院做最後審查並決定其 真實性，亦即「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事 實審法院分工合作，針對被告揭發或提供毒品來源之重要 線索應交由相對應之偵查機關調查核實，法院原則上不問 該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證 據綜合判斷有無「因而查獲」之事實。本件固據被告供稱 其毒品來源為「黃水銘」，但依卷證所示員警最初查獲共 同被告王名富（原審另行審結）、翁登輝（經原審判處罪 刑確定）之際，已從該2人所持行動電話獲悉「黃水銘（ 使用帳號「乂牛頭人乂」）」與其等及被告在同一通訊軟 體群組而共同參與販賣毒品事宜，另參以王名富於偵查中
供述被告係伊毒品上游、但不知「水銘」是否為上游（偵 卷第117頁），及翁登輝證述被告係提供毒品及發薪水、 「水銘」是幫忙分配誰控機與運送毒品（偵卷第187頁） 等語，故「黃水銘」是否果為本案毒品來源且因被告供述 而查獲，實屬有疑。另佐以黃水銘於本件案發後即民國11 2年2月5日已出境至曼谷，迄今仍未入境、以致員警未能 查緝到案一節，亦有卷附高雄市政府警察局少年警察隊11 2年11月2日高市警少隊偵字第11270811900號函暨入出境 查詢資料可參（本院卷第74、124頁），是本件既未據偵 查機關查獲黃水銘或其果為本案毒品來源，本院即無從審 認是否屬實，故被告自未可依前開規定減免其刑。至事後 此節若有查獲屬實，被告仍可循112年憲判字第2號判決意 旨提起再審以資救濟，附此敘明。
㈤再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事 由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而 言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌 量減輕其刑（最高法院110年度台上字第5648號判決要旨 參照）。查毒品危害防制條例第4條第3項法定刑為「7年 以上有期徒刑（得併科罰金）」，且依同條例第9條第3項 混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑 ，並加重其刑至2分之1，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟 、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度， 但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以 資衡平，除同條第1項販賣第一級毒品罪因法定刑僅有「 死刑或無期徒刑」可資裁量，前經憲法法庭112年憲判字 第13號判決認不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原 則旨而違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立 法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、 動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，避免架空立法意旨 。本院審酌被告各次犯罪所得雖僅為2500元，先後未及2 月即累積販賣達3次，顯非單純一般小額、零星交易，且 先前同因販賣第三級毒品經法院判處罪刑在案，依其客觀 犯行及主觀惡行難認輕微；另參以被告各次犯罪情節暨適 用前述毒品危害防制條例第17條第2項（附表編號1至3） 及刑法第25條（僅編號3）規定減輕其刑後（編號1、2最
輕法定刑為有期徒刑3年7月；編號3形式上雖為有期徒刑1 年9月，但此部分實際上已屬販賣第三級毒品既遂，量刑 仍不宜低於有期徒刑3年7月），客觀上實無情輕法重或任 何足以引起一般人同情之處，自無從再適用刑法第59條酌 減其刑。
㈥準此，被告所涉附表編號1至3之罪各具有上述加重（毒品 危害防制條例第9條第3項）及減輕（同條例第17條第2項 ；編號3另符合刑法第25條未遂減輕）事由，應依刑法第7 1條第1項規定分別先加重後減輕（編號1、2）或遞減（編 號3）之。
三、駁回上訴之理由
原審認被告罪證明確，審酌其明知毒品嚴重戕害施用者身 心健康，亦可能因此衍生其他犯罪，對人體及社會治安危 害甚鉅，仍無視嚴加禁止毒品之法律，與其餘共同被告分 工販賣混合二種以上第三級毒品成分之咖啡包及第三級毒 品愷他命，且被告居於刊登、傳送販賣毒品廣告及聯繫、 分配販毒交易事項、地點之主要地位，惡性較重；惟念犯 後始終坦承犯行，交易毒品地點雖為公共區域，然販賣數 量、對價非鉅，販賣對象亦係同有施用毒品習慣之成年人 ，且考量被告前因販賣第三級毒品案件經法院判處有期徒 刑5年6月確定，於109年5月12日縮短刑期假釋出監（縮刑 期滿日為110年12月20日），竟於5年內故意再犯本案，顯 見對刑罰反應力薄弱與參考卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表所載其餘素行，及其自述智識程度、家庭生活暨經濟 狀況等一切情狀，分別量處如附表「原審判決主文」欄 所示之刑；再斟酌被告所犯3罪時間有區隔，惟各次販毒 手法相近，犯罪性質相同、販賣對象均係有施用毒品習慣 之成年人、販毒數量暨價金非鉅等情，認對法益侵害之加 重效應不大，如以實質累加方式定應執行刑，顯將超過其 不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被 告造成痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，是以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式當足以評價行為不法內涵，遂合併 定應執行有期徒刑5年2月，誠屬妥適。是關於刑之量定係 實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範 圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審判決既已 綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實，本院復考量被 告就附表編號3所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第2 5條規定減輕其刑後，形式上最低處斷刑固為有期徒刑1年 9月，但此部分實際上已屬販賣第三級毒品既遂，量刑仍
不宜低於有期徒刑3年6月（即販賣第三級毒品罪依毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑），則被告提起上訴指 摘原審量刑及定刑過重、請求撤銷改判，並依毒品危害防 制條例第17條第1項減輕其刑云云，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官王建中追加起訴及移送併辦，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 1 月 18 日 書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 犯罪事實 原審判決主文 1 如原審判決事實欄一㈠所示 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如原審判決事實欄一㈡所示 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如原審判決事實欄一㈢所示 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1至4所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表：
原審判決事實欄一㈢部分 編號 扣案物品名稱 數量 1 愷他命 33包（均含包裝袋，驗前淨重共62.141公克，驗前純質淨重共37.034公克；驗後淨重共61.486公克） 2 「美國人」外包裝樣式毒品咖啡包 148包（均含包裝袋，驗前淨重共269.43公克，驗前純質淨重共29.63公克；驗後淨重共268.39公克） 3 「AAPE」外包裝樣式咖啡包 103包（均含包裝袋，驗前淨重共296.71公克，驗前純質淨重共23.73公克；驗後淨重共295.66公克） 4 「TESLA」外包裝樣式咖啡包 144包（均含包裝袋，驗前淨重共428.34公克，驗前純質淨重共25.7公克；驗後淨重共426.9公克）