臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第755號
上 訴 人
即 被 告 黃品壹
選任辯護人 李俊賢律師
李玉雯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院112年度訴緝字第4號，中華民國112年5月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12250號；移送併辦
案號：同署111年度偵字第4493號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於科刑部分撤銷。
黃品壹共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。 事實及理由
壹、程序事項：
本件上訴人即被告黃品壹（下稱被告）於本院準備及審判程 序，均陳明其上訴範圍係針對原判決量刑上訴（見本院卷第 110頁、第152頁、第236頁），故而，本院僅就原審判決關 於被告之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分， 則非本院審查範圍，先此敘明。
貳、本案據以審查原判決量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實 、所犯罪名：
一、犯罪事實：
黃品壹明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基 卡西酮（Mephedrone）皆係毒品危害防制條例所列管之第三 級毒品，不得逾量持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽 號「興哥」之成年人，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯 意聯絡，先由「興哥」使用WeChat（微信）以暱稱「丹丹漢 堡（24H火速抵達）」散布販賣毒品之訊息，向不特定人兜 售上開第三級毒品，再推由黃品壹將上開毒品送予買家交易 之方式，販賣第三級毒品以牟利。適警於民國110年8月28日 13時45分許執行網路巡查，發現上開販毒訊息，乃喬裝購毒 者聯繫詢問，進而相約於110年9月9日15時許，在高雄市○○ 區○○路00號「花鄉汽車旅館蓮潭店」前，以新臺幣（下同） 3500元為代價交易「黃眼睛」圖樣包裝毒品咖啡包12包、以 5100元為代價交易毒品愷他命1包，嗣於當日15時20分許，
黃品壹前往上址欲行交易之際，為警當場查獲而未遂，並扣 得如附表編號1至6所示之物。
二、所犯罪名：
被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。
三、檢察官移送併辦部分（即111年度偵字第4493號案件），與 本案起訴事實同一，法院自得併予審理，附此敘明。 參、被告上訴有無理由之論斷：
一、被告上訴意旨主張其前開所犯，應有毒品危害防制條例第17 條第1項減輕其刑，及刑法第59條酌減其刑規定之適用，並 指摘原判決就其所犯量刑過重。
二、關於刑之減輕事由：
㈠被告就前揭所犯，雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員 警係為蒐證之目的始佯裝購買，自始並無向被告購毒之真意 ，故被告所為核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
㈡被告就其上揭所犯，於偵查及法院審理時均自白犯行，應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。 ㈢被告無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用： 毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體 提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫。而有無供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權 ，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，正犯或共犯固不以 經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當事證，經事實審法院 認其確為毒品來源，始符所指「查獲」。經查： ⒈被告雖於警詢及偵訊時供稱其販賣毒品之來源係綽號「興哥 」之人，然因其並未提供具體事證可供追查，故並無因被告 供述因而查獲「興哥」或其他毒品上游之情形，有高雄市政 府警察局刑事警察大隊111年4月21日高市警刑大偵12字第11 171022100號函及臺灣橋頭地方檢察署111年5月2日橋檢信成 110偵12250字第1119017468號函可憑(見原審卷第59頁、第6 9頁)。
⒉被告固於本院審理時指稱連○○（確實姓名詳卷）及「邱○○」 為其本案販賣毒品來源「興哥」集團中之成員等語，惟連○○ 堅決否認其有參與「興哥」販毒集團，而為本案共犯之一， 業經證人連○○結證在卷（見本院卷第153至161頁）；而被告 所指之「邱○○」（或其先前所稱之「邱○○」）經本院依被告
陳報之年籍調查，有戶役政資料網站查詢–個人戶籍資料、 以姓名＋出生年份起迄查詢個人戶籍資料（完整姓名）在卷 可憑（見本院卷第177頁、第179頁、第213頁、第215頁）， 復查無其他事證足以證明被告此部分所指係屬真實，自無從 認連○○或「邱○○」（或「邱○○」）確為被告本案販賣毒品之 共犯。
⒊被告於本院審理時又稱，其案發當時為警查扣之車牌號碼000 —OOOO號小客車之後車廂音響內藏有大量毒品等語，然被告 為警查獲後，經警方搜索前開車輛，僅查獲扣案之毒品及咖 啡包等，且前開車輛已於110年9月9月經車主江○○（確實實 姓名詳卷）領回等情，有本院112年11月22日電話查詢紀錄 單附卷可參（見本院卷第181頁），是被告前開所述，於無 其他佐證下，已難遽認為真，況依現實狀況，亦已無法憑據 被告所述追查毒品，進而查獲該毒品之來源或共犯。 ⒋被告於本院審理時再稱，其於警詢時，曾以秘密證人身分製 作筆錄等語。而經本院調取前開筆錄（置於本院卷末證物袋 ），被告於本案為警查獲後，確曾以A1代稱製作秘密證人筆 錄，告以警方有關「興哥」販毒集團之相關人員及交付毒品 地點等事項，然因被告所講述之內容不夠具體、精確，且於 交保即未再與員警聯絡，以致警方無法做後續追查之動作等 情，有前開秘密證人筆錄及本院112年11月24日電話查詢紀 錄單（見本院卷第183頁）可稽，是雖被告曾製作秘密證人 筆錄，仍未能據之查獲其毒品來源或共犯。
⒌綜上，本案既未能依被告之供述而查獲毒品來源或共犯，自 無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。 ㈣被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用： 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量 犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一 時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情 ，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪 所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可 依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59 條酌減其刑之依據。本院審酌被告固坦承本案販賣第三級毒 品未遂之犯行，然被告本案所為顯然助長毒品流通及氾濫， 且所販賣毒品數量非微、預計收取價金非低，縱然該毒品尚 未流入市面，亦對社會治安、國民健康產生潛在危害，實難 認其等犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有對其
宣告販賣第三級毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事。況被 告本案犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項之規定遞減輕其刑，最輕本刑應已符合罪刑相當性 及比例原則，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，更遑論 依刑法第59條規定酌減其刑後，再依112年度憲判字第13號 判決意旨減輕被告之刑。是辯護人請求本院參照112年度憲 判字第13號判決意旨依刑法第59條規定酌減被告之刑，無可 憑採。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，刑 之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權， 於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕 重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被 告本案雖未能依其供述查獲毒品來源或共犯，然其早於為警 查獲即製作前開秘密證人筆錄，指陳有關「興哥」販毒集團 之相關人員及交付毒品地點等事項，有如前述，則其此配合 警方偵辦犯罪之犯後態度，自應為其量刑之有利因子，原判 決未審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌 ，科以被告適當之刑，尚有未合。被告上訴意旨指摘原判決 未依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕 其刑，而有未當，雖無理由，然其主張原判決量刑過重，則 非無據，自應由本院將原判決關於科刑部分撤銷改判。四、量刑：
本院審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，且毒品具有 成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，猶無視於此 ，為圖不法利益，鋌而走險，率爾販賣本案毒品咖啡包及愷 他命，所為非但破壞社會治安，助長濫用毒品風氣，亦危害 國民健康，應予非難；惟念及被告犯後坦認犯行，且其於為 警查獲後，隨即製作秘密證人筆錄，雖未能因之查獲本案毒 品來源或共犯，然仍可見其犯後態度之良好；另考量本案幸 為警執行網路巡邏時所發覺，而未實際造成毒品擴散之結果 ，及被告本案欲持以販賣之毒品數量、純度及分擔之角色， 兼衡其犯罪動機、目的、手段、如臺灣高等法院被告前案紀 錄表所示之素行，及其自陳之智識程度、生活與身體狀況（ 見本院卷第240至241頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10 月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾岳璁提起公訴並移送併辦，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 1 月 30 日 書記官 陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
受執行人：黃品壹 搜索時間：110年9月9日15時20分至17時30分 搜索地點：高雄市○○區○○路00號（花鄉汽車旅館蓮潭店）前 編號 扣押物品 數量 鑑定結果 1 「糖果」圖樣包裝第三級毒品咖啡包（總毛重221公克） 30包 沖泡飲品，糖果壹包（30包抽1），檢驗前淨重6.127公克、檢驗後淨重5.783公克，檢出第三級毒品4-methyl-N,N-dimethy1cathinone。檢出4-methyl-N,N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢測方法，無法定量其純質淨重。 （出處：高雄市立凱旋醫院110年11月19日高市凱醫驗字第70203號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第67頁）） 2 「黃眼睛」圖樣包裝第三級毒品咖啡包（毛重246公克） 33包 沖泡飲品，黃眼睛壹包（33包抽1），檢驗前淨重5.916公克、檢驗後淨重5.418公克，檢出第三級毒品Mephedrone。 Mephedrone純度約3.67％，檢驗前總純質淨重約0.217公克（純質淨重係淨重乘以純度計算所得），純度係以自由鹼計算，推估33包共7.161公克。 （出處同前） 3 愷他命第三級毒品（總毛重90公克） 59包 ①結晶，白色（59包抽9-1），檢驗前淨重2.666公克、檢 驗後淨重2.637公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。Ketamine純度約86.32％，檢驗前總純質淨重約2.301公克（純質淨重係淨重乘以純度計算所得，純度係以自由鹼計算） ②結晶，白色（59包抽9-2），檢驗前淨重0.871公克、檢驗後淨重0.861公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。 ③結晶白色（59包抽9-3），檢驗前淨重2.719公克、檢驗後淨重2.709公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。 ④結晶，白色（59包抽9-4），檢驗前淨重0.793公克、檢驗後淨重0.783公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。 ⑤結晶，白色（59包抽9-5），檢驗前淨重0.797公克、檢驗後淨重0.787公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。 ⑥結晶，白色（59包抽9-6），檢驗前淨重0.800公克、檢驗後淨重0.789公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。 ⑦結晶，白色（59包抽9-7），檢驗前淨重0.804公克、檢驗後淨重0.795公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。 ⑧結晶，白色（59包抽9-8），檢驗前淨重0.802公克、檢驗後淨重0.791公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。 ⑨結晶，白色（59包抽9-9），檢驗前淨重4.701公克、檢驗後淨重4.691公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）。 ①～⑨純質淨重推估共20.709公克。 （出處：高雄市立凱旋醫院110年11月19日高市凱醫驗字第70202號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第71至73頁）） 4 現金新臺幣6萬9000元 無 無 5 蘋果廠牌手機IPHONE 7（門號：無；IMEI：000000000000000） 1支 無 6 蘋果廠牌手機IPHONE 6S（門號：無；IMEI：000000000000000） 1支 無 7 蘋果廠牌手機IPHONE 12（門號：無；IMEI：000000000000000） 1支 無