臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第573號
上 訴 人
即 被 告 黃偉勝
選任辯護人 蘇昱銘律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第789號，中華民國112年5月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23336號、111年度偵字
第20757號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃偉勝之刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，黃偉勝處有期徒刑伍年貳月。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」 ，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。準此，上訴權人如僅 對量刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實 ，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定 之犯罪事實，作為審認原審之宣告刑妥適與否及沒收是否正 確之判斷基礎。
㈡查上訴人即被告黃偉勝（下稱被告）因犯如原判決附表編號4 所示之共同犯販賣第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑5年4 月，被告提起上訴。本院審查被告之刑事聲明上訴狀及刑事 上訴理由狀固未具體表明上訴範圍，然其理由僅提原審量刑 過重，有違罪刑相當原則及比例原則等語（見本院卷第9、1 1至14頁），而被告於本院審判程序表明本案是就原審判決 量刑部分上訴，對原審判決認定的犯罪事實及罪名之認定、 法律之適用及沒收諭知部分，均沒有上訴等語（見本院卷第 110頁）。故被告是依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示 就原判決之量刑部分提起上訴，而為本院審理範圍；至於原 判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之 一部拘束力，不在本院審判範圍，先予敘明。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告已於偵查中陳述有幫同案被告賴英同送東西給歐建成， 有懷疑裡面是毒品等語，符合偵查中自白之情形。並於原審 審判期日（112年5月2日）辯論終結後，在該案件宣判日（
同年月23日）前之同年月18日具狀就所涉原審判決附表編號 4販賣第二級毒品甲基安非他命予歐建成之部分坦承犯行， 並請求再開辯論。此部分係攸關被告是否符合毒品危害防制 條例第17條第2項所規定減刑之要件，實有加以調查釐清， 並於理由内予以論敘說明之必要。然而原審判決對此有利於 上訴人之重要證據未加以審酌及說明，依最高法院105年度 台上字第3322號判決意旨，此屬於有其他影響於判決結果或 攸關被告利益之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即 與未經調查無異之情形，原審判決顯有應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法。請撤銷改判，依法予被告減刑之恩 典。
㈡被告既曾於原審坦承犯行，已如前述，則原審判決仍認定被 告否認犯行之態度，而量處被告有期徒刑5年4月，即有未洽 ，有違罪刑相當原則及比例原則，應與前述被告已於偵查、 原審自白犯行等情狀綜合判斷，另為妥適之裁量，始為適法 。
三、上訴論斷的理由：
㈠刑之加重、減輕事由：
⒈本件有刑法第47條第1項累犯規定之適用： 被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第4758 號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定（下稱前案），於107 年7月16日執行完畢（因接續執行另案罰金易服勞役於同年 月00日出監），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。 檢察官雖於起訴書及原審審理時未主張被告構成累犯及應加 重其刑，但檢察官於本院審理時已主張被告於前案毒品案件 執行完畢不久，即為本案販毒犯行，可見被告刑罰反應力薄 弱，請依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第118頁），堪 認檢察官於本院審理時已就被告於本案構成累犯及應加重其 刑之事實有所主張，並指出證明方法，參酌被告於本院審理 時表示其對於臺灣高等法院被告前案紀錄表之前科紀錄表示 沒有意見，足認被告前受徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。 又被告前開構成累犯事由之犯罪與本案同為違反毒品危害防 制條例案件，前案為施用第二級毒品罪，於本案故意犯罪質 更重之販賣第二級毒品罪，當具有特別惡性，對於刑罰反應 力薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受刑罰超過 其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，無 違罪刑相當原則，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依 刑法第47條第1項規定，就被告所犯共同販賣第二級毒品罪 ，除法定刑為無期徒刑部分不得加重以外，其餘依累犯規定
加重其刑。
⒉本件無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： ⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪 於「偵查及歷次審判中」均自白者，減輕其刑，所謂「自 白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。 ⑵上訴意旨固辯稱被告已於偵查中陳述有幫同案被告賴英同 送東西給歐建成，有懷疑裡面是毒品等語（見111偵字第2 0757號卷《下稱偵一卷》第138頁），符合偵查中自白之情 形云云。惟查，被告於111年7月14日檢察官偵訊時雖陳稱 ：賴英同有拿一包開過的香菸給我，叫我拿給歐建成，途 中我有把菸盒打開，拿一支菸出來抽，裡面有一包東西用 衛生紙包著，我沒有打開看，不知道是什麼東西就交歐建 成，歐建成給我1000元，叫我拿給賴英同，事後我有拿給 賴英同；我有懷疑可能是安非他命，但我沒有再問過賴英 同裡面是不是有放安非他命，因為他常常叫我送飲料跟便 當給別人，他說他送毒品都是他自己去送，或叫別人過來 拿，因為他怕叫別人去送會被送的人偷拿等語，但檢察官 問被告「是否承認本件共同販賣第二級毒品犯行？」，被 告則答稱「我承認我有送，但我真的不知道是毒品，我幫 賴英同跑腿，他都會請我吃泡麵，我是因為這樣才答應他 幫他送的」等語（見偵一卷第138頁），則綜合被告上開 陳述，被告對於共同販賣第二級毒品犯行並未承認，不能 認為被告於偵查中有自白。
⑶被告固於原審言詞辯論後、原審宣判前，具狀表示對原判 決附表編號4犯行，表示認罪，並請求原審再開辯論（見 原審卷第311至312頁），復於本院審理時自白認罪（見本 院卷第73、110頁），但查，被告於警詢及偵查時均否認 有販賣第二級毒品之犯行（見警卷第49至51、53至59、61 至62頁、偵一卷第137至139頁），自與毒品危害防制條例 第17條第2項規定不符，無從依該條項規定減輕其刑。 ⒊本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第1 0條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。被告固於本院審理時供稱賴英同的 毒品上游是「劉俊良」云云（見本院卷第74至75頁），辯護 人並於本院具狀陳報表示：被告前往高雄市政府警察局林園 分局大寮分駐所欲提供本案上游情資予警方查緝，惟遭警員 回覆以：若有調查之事項，應由法院或地檢署發函林園分局 ，再由林園分局發函大寮分駐所進行調查，而拒絕被告提供 上游情資調查之請求等語（見本院卷第79頁）。然查，被告
所為如原判決附表編號4所示之共同販賣第二級毒品犯行， 被告所交付給歐建成之甲基安非他命，係由同案被告賴英同 交給被告等情，業經原審認定在案，則本案毒品來源，應以 賴英同較為清楚，而賴英同於警詢時陳稱其毒品上游是「何 森詠男子」（見警卷第22頁），與被告所述「劉俊良」不同 。則除被告於本院之供述外，無證據證明本案如原判決附表 編號4所示犯行之毒品來源為劉俊良，且警方既未依被告之 供述查緝毒品上游劉俊良，被告自無毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用。
⒋刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。其所謂犯罪之情狀，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以為判斷(最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照)。查，被告僅有1次共同販 賣第二級毒品之犯行，且該次交易，被告參與之部分為依同 案被告賴英同之指示交付甲基安非他命0.5公克予歐建成， 並收取價金1000元，轉交給賴英同，被告之犯罪情節相較於 中、大型毒梟者，動輒販賣數公斤以上毒品，顯然有別；再 審酌被告所扮演之角色，係受同案被告賴英同指示所為，被 告本身未分得任何價金，被告事先亦無參與聯繫購毒者或準 備毒品之行為，犯罪情節較輕微，倘依累犯加重後（法定刑 為無期徒刑部分不加重），處以最低本刑有期徒刑10年1月 之重刑，難謂無情輕法重之情事，堪認被告之犯罪情狀確有 顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。 ⒌被告同有上開加重及減輕事由，爰依法先加（法定刑為無期 徒刑部分不加重）後減之。
㈡撤銷改判之理由：
原審審理後，認被告共同犯販賣第二級毒品罪，事證明確， 予以論罪科刑，固非無見；惟查：⒈被告於本案為累犯，檢 察官於本院審理時主張被告為累犯及應加重其刑之事證，業 經說明如前，原審未及審酌，而未援引刑法第47條第1項規 定論以累犯，容有未恰。⒉被告就原判決附表編號4所示共同 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於原審言詞辯論終結後
具狀認罪，並於本院審理時亦坦承犯行，原審未及審酌此一 有利於被告之量刑因子，所為之量刑尚嫌過重，容有未合。 被告以其已坦承犯行，請求從輕量刑，指摘原審所為之量刑 過重，為有理由，且原判決關於被告之量刑部分既有前述不 當之處，應由本院將原判決關於被告之刑之部分予以撤銷改 判。
四、量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心 健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質 改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品， 更可能衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，影響社 會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流 通之違禁物，竟受同案被告賴英同指示，共同為原判決附表 編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行以牟利，所為 實應非難；惟念及被告終能坦承犯行之犯後態度，又被告係 受同案被告賴英同支配之角色，且未分得價金，其惡性及犯 罪情節均較同案被告賴英同為輕；及被告於本院陳稱是因為 賴英同要請伊吃泡麵，才會幫賴英同送毒品給對方等語（見 本院卷第73頁）之犯罪動機、所生之危害，被告因罹患妄想 型思覺失調症而領有中度身心障礙證明之情形（見原審卷第 91頁財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院診斷證 明書、第93頁中華民國身心障礙證明），兼衡被告於本院審 理時自述為國中肄業，目前與伯父、叔叔同住，需要扶養80 多歲的伯父及罹患癌症的叔叔，為低收入戶，經濟狀況不好 ，被告因為曾發生車禍，腿斷掉，目前打零工，其實沒辦法 工作，頭腦不好，其他身體狀況尚可等語（見本院卷第118 至119頁）之智識程度、家庭生活、經濟狀況，暨有如臺灣 高等法院被告前案紀錄表所示詐欺、施用毒品之前案素行（ 構成累犯部分不重複評價）等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 10 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 1 月 10 日 書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。