臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上更一字第30號
上 訴 人
即 被 告 杜永弘
選任辯護人 柳聰賢律師
柳馥琳律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第38號，中華民國111年7月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17104、19736號），提
起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於民國一一０年六月七日販賣第二級毒品部分撤銷。杜永弘販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹只）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、杜永弘知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 民國110年6月7日16時22分許，以其所有之行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1只，原審判決書附表三誤載門號為 0000000000號，應予更正），與劉富松為附件所示之通話， 而達成由杜永弘出售新臺幣（下同）1000元甲基安非他命予 劉富松之合意後，雙方雖於同日17時許，在相約之高雄市○○ 區○○路00號碰面，惟杜永弘獲悉劉富松無意先予償畢所積欠 之700元款項後，遂因己意中止此次交易，以致未完成毒品 甲基安非他命之販賣而未遂。
二、案經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）檢察官指揮高雄 市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）偵查後提起公 訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍之說明：
本院上訴審就上訴人即被告杜永弘（下稱被告）於110年5月 1日、同年5月13日之販賣第二級毒品共2罪維持原審有罪認 定，及就被告另被訴於110年6月7日之販賣第二級毒品犯行 ，撤銷原審有罪認定改判無罪後，被告、檢察官均提起第三
審上訴，嗣最高法院審理後，將本院上訴審關於「被告被訴 於110年6月7日之販賣第二級毒品犯行無罪」部分撤銷發回 本院，是本院回復二審程序後之更一審審理範圍，僅以原判 決關於「被告被訴於110年6月7日之販賣第二級毒品犯行」 為限，合先指明。
二、證據能力之說明：
㈠關於證人即買家劉富松之偵查中證述，乃有證據能力且符合 「詰問權之容許例外」要件之說明：
1.被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。是故被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據。準此，證人劉富松於 偵查中結證，既未經被告及其辯護人具體指明有何「顯不可 信」之情形，依前述規定，應有證據能力。況被告及其辯護 人於原審就此項證據原即「明示」同意有證據能力（原審卷 第286至287頁），而積極行使處分權，並經法院認為適當且 無許其撤回之情形，即告確定…即令上訴至第二審或判決經 上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度 台上字第3906號判決意旨參照），亦併指明。 2.以人證為證據方法者，於審判中，除客觀上不能受詰問，或 被告明示捨棄詰問，抑或被告出於任意性自白，與證人之證 言一致，顯不具詰問之必要者外，證人皆應依法定程序，到 庭具結陳述，並就其陳述被告不利之事項，接受被告之反對 詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據…例外 的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平 之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用 未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被 告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例 外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問 ，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務(義務法則)；⑵未能 予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於 可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡(歸 責法則)；⑶被告、辯護人雖不能行使詰問，惟法院已踐行現 行之法定調查程序，給予被告、辯護人充分辯明之防禦機會 ，以補償其不利益(防禦法則)；⑷未經對質詰問之不利證詞 ，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據， 仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性(佐證法則)。 符合上揭合於「詰問權之容許例外」之要件，法院採用該未 經被告對質詰問之證言，始於法無違（最高法院112年度台
上字第3150號判決意旨參照）。
3.承前，證人即買家劉富松於偵查中為不利於被告之指證，而 被告於歷審均聲請傳訊其對質詰問，經歷審迭次合法傳、拘 劉富松，均未曾於審理期日準時到案應訊（原審卷第105、2 57至265、269至275頁；本院上訴卷第277至279、301、367 、371至377、385至387頁；本院更一卷第219至221、249至2 51、297至313頁），是事實審法院已盡促使證人劉富松到庭 之義務，且依執行拘提員警函覆本院更一審之未順利拘獲證 人劉富松理由，乃前往指定址各3、2次均未遇被告（本院更 一卷第303、313頁），即被告去向不明，此係非可歸責於法 院之事由。又歷審之審理期日，就證人劉富松之偵查筆錄， 依法對被告及其辯護人、檢察官提示、告以要旨，並詢問有 何意見，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會（原審卷第28 6至287頁；本院上訴卷第418頁；本院更一卷第263至264頁 ）。末本院乃另綜據附件之通訊監察譯文、被告先前迭次之 供述等項，始為被告確有本案犯行之認定，亦非以證人劉富 松之偵查中證述資為本案犯行之唯一證據（此部分詳後述） ，是證人劉富松未經對質詰問之偵查中證述，已合於容許例 外之情形。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法（指刑事訴訟法 ，下同）第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。除前已說明之部 分外，本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述 ，被告暨其辯護人，及檢察官於本院準備程序均同意有證據 能力（本院更一卷第165至166頁參照），且經本院於審判期 日依法踐行調查證據程序，其等就該等證據之證據能力未予 爭執，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排 除證據能力之情形，故依前述規定，應有證據能力。至被告 及其辯護人，雖併爭執劉富松之警詢陳述並無證據能力（本 院更一卷第166頁），惟本院並未引用該等證據作為認定被 告有罪之論據，是以不贅述該部分證據能力之有無。 貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
訊據被告固不否認曾與劉富松進行如附件所示之通話，惟矢 口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我固與劉富松 有附件所示之通話，當時劉富松表示想要海洛因但我手上根
本沒有，就直接予以拒絕了，並沒有達成任何毒品買賣合意 云云（本院更一卷第165、229頁，及第265頁中段參照）。 經查：
㈠被告有與劉富松為附件所示之對話，乃經被告早自偵查起迄 於本院更一審審理時，始終坦認不諱（警卷第43頁；高雄地 檢110年度偵字第17104號卷，下稱偵一卷，第297頁；本院 卷更一卷第165頁），且經證人劉富松偵查中結證屬實（偵 一卷第297頁），並有通訊監察譯文表在卷可稽（偵一卷第2 93至294頁），此部分事實首堪認定。
㈡依附件所示之對話，雖劉富松提及「他那個〈合阿：意指海洛 因〉水路在涕了阿」，參諸海洛因使用者，如果突然停止使 用，乃多有鼻涕流不止等戒斷症狀一節，為本院依職權所知 之事，固應意指索求毒品之動機，乃在於（某人）海洛因毒 癮發作。惟劉富松既進予陳稱「要『先』止一下」，而顯寓「 退而求其次」僅求先藉由「海洛因以外之物」，暫時稍予緩 解戒斷症狀，被告亦旋回應「要用什麼『先』止一下」，若非 業然會意，焉可能如此？況在該次通話之初，劉富松於稱呼 被告「弘哥」並自報名號「松阿」後，旋驟然提問「阿你多 久會到？」且被告一聽聞此，竟未絲毫覺得唐突，復亦無庸 探究劉富松指稱地點究為何處，而係陳稱「我多久會到喔」 以示就劉富松寓指場所瞭然於胸，復從容接續以「我現在剛 要過去而已」、「我剛要去找我上面的而已」示意對方尚須 等待，並再進而問「要多少阿」，且聽聞劉富松「拿一張」 後猶追問「…身上有錢嗎…有現金嗎」而表彰謝絕進行賒帳交 易之意，則係屬通話雙方之劉富松、被告，對於被告乃「有 償供『貨』」，且雙方擬交易之商品（貨品）乃不可明說之違 禁物，即令是對於交易價格之確認，亦應隱晦使用「一張」 之詞予以代稱等節，自均心照不宣。準此，已足徵證人劉富 松前於偵查中另明確結證稱：張俊昇是我認的乾弟弟，當時 張俊昇與被告等人同住在高雄市○○區○○路00號住處，我因而 透過張俊昇結識被告，且張俊昇跟我提過想要安非他命（註 ：應係指甲基安非他命，下同）可以跟被告買，只是我沒有 被告的聯絡電話，而我剛好在劉仲環住處，就向擁有被告聯 絡方式的劉仲環借用行動電話而為附件所示對話，當時是我 要向被告購買安非他命，買1000元的安非他命，通話過後我 前往被告斯時的中興路住處等待被告，被告之後有回到住處 跟我碰面等語（偵一卷第295至298頁）。暨被告①前於110年 8月18日第2次警詢所供稱：對話中我所稱「我剛要去找我上 面的而已」，意思是向上游購買毒品安非他命（警卷第43頁 ）；②於同日偵查中坦言：劉富松要向我買1000元的安非他
命，我確實有跟劉富松見到面（偵一卷第199頁）；③於原審 中供稱：我有於110年6月7日17時許，在高雄市○○區○○路00 號與劉富松見面但沒有交易成功，因為我要劉富松先還欠我 的費用，劉富松不先還，我們就吵架並因而停止交易（原審 卷第61頁）；④於本院上訴審中供稱：當天原本有聯繫要交 易，但後來沒有完成交易（本院上訴卷第141頁），均互核 相符，則劉富松與被告2人確乃經由附件所示之對話，達成 劉富松向被告購買1000元甲基安非他命，且劉富松必須當場 付清款項之買賣交易合意，及雙方對話（通話）過後之當日 某時，確曾為履約目的而碰頭，堪以認定。
㈢被告及辯護人其他辯解亦不可採之說明： 1.被告及其辯護人將附件所示對話曲解為「海洛因」之交易於 先，再進而為該對話不足為被告、劉富松前述相一致供、證 述補強之推論，均顯無可採。
2.無論買受人是出於為自己購買毒品，或為他人購買毒品等目 的與賣方進行磋商，甚且另刻意以需求者已苦於戒斷症狀， 方起意購買非慣用之毒品期以稍微緩解不適為由，俾促賣方 務必掌握商機，抑或催促賣方加速磋商、履約流程，均屬於 締約動機層次，無礙買賣雙方只要就係屬必要之點的「標的 」、「價金」達成合致，買賣契約即告成立之認定。而如前 所述，由附件所示之對話，既業足認劉富松與被告就買賣10 00元甲基安非他命既已意思表示一致，則姑不論劉富松動機 是為自己或他人購入甲基安非他命，暨其於對話中所稱毒品 需求者苦於鼻涕流不止症狀部分究否屬實，均無足動搖劉富 松已與被告達成1000元甲基安非他命買賣合意之事實，致無 從稍解被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實施等罪責。是 被告及辯護人以劉富松關於為自己或為他人購毒所述不一； 劉富松所稱其係為毒癮發作之劉仲環購毒，實則劉仲環未曾 證稱此事，且與劉仲環之施用毒品犯罪時間點迥不相侔各節 ，抗辯被告並無販賣第二級毒品（未遂）犯行，同不足採。 3.承前說明，毒品買方所稱毒品需求者另有其人，且刻已苦於 戒斷症狀等項，可能只是在藉此強調該次締約機會之難得， 又或僅意在催促賣方儘速履約，通常尚乏賣方不（能）及時 提出交易標的，買方即拒絕交易之意。此由附件所示對話所 呈：劉富松於獲悉被告甫出發擬向上游索取毒品時，故一連 數次以「水路在涕」、「現在在涕」、「他在涕」等字句強 調（己方）需毒品孔急，然被告聞言僅淡定回應「差不多一 個小時」、「我也沒辦法」、「我儘量如果沒辦法我也沒辦 法」，迨見劉富松猶以「他難過在涕你是」抱怨被告似無意 積極處理而未知止，被告乃以「先這樣好啦」令劉富松勿再
贅為無用之催促。簡言之，非但係屬買方之劉富松，不曾有 隻字片語提及「取消」或「拒絕」交易，身為賣方之被告也 只是令劉富松勿再催促俾其可得專注備貨，而顯未因此感到 不勝其煩致放棄交易。被告及辯護人空言抗辯本案因被告手 邊（身邊）未有毒品而拒絕交易，且雙方（復）因就交易時 間缺乏共識而放棄（取消）交易云云，俱顯屬無稽。 ㈣其他應予說明之部分：
1.我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責…嚴 加取締，且毒品…量微價高，販賣行為在通常情形下均係以 牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣 毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警 查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價 格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份 量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之 認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交 易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知 、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出 購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論， 除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一， 從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種 非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之 意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度 台上字第5597號判決意旨參照）。又毒品交易亦不必然以現 貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查 緝，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通 有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉 而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主 動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純 為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之（最高法院10 3年度台上字第2764號判決意旨參照）。而被告與劉富松達 成有償之1000元甲基安非他命交易合意，既如前述，則揆諸 前述說明，被告自具販賣毒品以營利之意圖無訛，且尚不因 該買賣合意成立當下，被告手（身）邊尚無（足額）甲基安 非他命現貨而得（稍）解其罪責。
2.至公訴意旨固認被告本次犯行已進而達「買賣雙方完成毒品 、價金授受」之販賣毒品既遂程度，然本院遍查全卷，此部 分除證人即毒品買家劉富松之單一指訴外，並無其他補強事
證，則依卷內現存事證，尚未可積極證明被告本次犯行最終 有依約交付毒品之行為，是公訴意旨認本次犯行已達既遂程 度，容有誤會，並依罪疑唯輕原則，本院只得採信被告前於 原審中關於何以其雖順利自上游取得毒品並與劉富松碰面， 但嗣未順利完成交易之「最有利」緣由，而為「被告獲悉劉 富松無意先予償畢所積欠之700元款項後，遂因己意中止此 次交易，以致未完成毒品甲基安非他命之販賣而未遂」之認 定。
㈤綜上所述，被告經由附件所示之對話，與劉富松達成由其出 售1000元甲基安非他命予劉富松之買賣合意犯行，暨被告嗣 己意中止交易等節堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：
㈠核被告所為，乃係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪；被告為販賣而持有第二級毒品之低 度行為，為販賣（未遂）之高度行為所吸收，不另論罪；又 刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。 若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無 庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度 台上字第3805號判決意旨參照），附此敘明。 ㈡刑之減輕事由：
1.被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，但獲悉買家劉富 松無意先予償畢所積欠之700元款項後，遂因己意中止此次 交易，以致未完成毒品甲基安非他命之販賣而未遂，為中止 犯，應依刑法第27條第1項規定酌情（被告毋寧係出於藉機 併予催討他項欠款未果之「利己」緣由，而非真心體認自己 犯行之危害致有所悔悟）減輕其刑。
2.犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文，惟被告於 本院審理中並未坦認販賣第二級毒品甲基安非他命「未遂」 犯行，而係以獲悉劉富松致電來意乃在購毒（海洛因）後即 予拒絕為辯（本院卷第165、229頁，及第265頁中段參照） ，是被告並無毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑 之適用。
3.另被告及其原審辯護人聲請向刑警大隊函詢，本件是否有因 被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，經刑警大隊以11 1年2月18日高市警刑大偵19字第11170329800號函回覆以： 被告到案後訊問時「並無」供出其他上游及毒品來源，因而 查獲其他正犯及共犯等情，有前揭函文1份存卷可查(原審卷 第87頁)，是被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項減免其 刑規定之適用。
三、上訴有無理由之論斷：
㈠原審就此部分認被告犯罪事證明確，固非無見。惟被告此部 分犯行雖業與買家劉富松達成買賣第二級毒品之合意，但嗣 因己意中止此次交易，以致未完成毒品甲基安非他命之販賣 而未遂（中止未遂），原審誤認係屬既遂，自有違誤。被告 上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審此部分之有罪判決為不當， 固屬無理由，惟原判決此部分既有前述之可議，即無可維持 ，自應由本院將此部分予以撤銷改判（即主文第1項所示） 。
㈡本院審酌被告為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令 ，竟起意販售第二級毒品牟利，並著手與買家劉富松商議相 關條件而議定交易內容，所為嚴重損及國民健康、影響社會 治安，自應予非難。惟念被告嗣己意中止犯行而幸無實害之 發生。再考量被告此次與買家劉富松議定之交易金額乃為10 00元而尚非鉅額；暨被告固於本院更一審全盤否認與買家劉 富松議定交易甲基安非他命之情，惟其先前於偵查、原審及 本院上訴審尚知坦認此部分犯行之態度。復參酌被告曾因故 意持有毒品經法院判處拘役30日確定之素行（本院更一卷第 71至79頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），暨其於本 院更一審審理中自陳專科肄業，原先從事機械立體停車設備 ，家中有父親、前妻、2個兒子之智識程度、家庭經濟狀況 等刑法第57條所列一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑 。
㈢被告所有用以與買家劉富松進行附件所示通話之行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1只），自應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，宣告沒收，因未予扣案，並依刑法 第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
參、被告另被訴於110年5月1日、同年5月13日、同年7月3日、同 年7月13日販賣、轉讓甲基安非他命犯行，業經判處罪刑確 定；其另被訴於110年5月23日販賣甲基安非他命犯行，業經 判處無罪確定，均併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 9 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 1 月 9 日 書記官 王居珉
附件：
編號 時間 (民國) 秒數 調閱號碼 通話 類別 通話對象 A10-3 110年6月7日 16:22:14 131 0000000000 A：弘哥即杜永弘 受話 0000000000 B：松阿即劉富松 【基地台：3G高雄市○○區○○○路00號】 A:喂。 B:弘哥。 A:嘿，怎樣。 B:松阿啦，阿你多久會到。 A:我多久會到喔。 B:嘿。 A:我現在剛要過去而已。 B:你要從那裡過來市區喔。 A:我剛要去找我上面的而已阿 B:哇剛兄哥在喊救命，他有拿錢給我阿。 A:要多少阿。 B:他一拿一張阿他不知道東西好不好阿，他那個〈合阿：意指海洛因〉水路在涕了阿，要先止一下阿 A:要用什麼先止一下阿。 B:阿。 A:誰阿。 B:那個我市區的兄哥阿，你不認識阿，改天介紹你認識。 A:沒阿我是說他身上有錢嗎他有現金嗎。 B:嘿現金在我這裡。 A:看他要不要等我回去在說了阿。 B:看你多久到阿我跟兄哥說阿。 A:現在幾點。 B:他現在在涕你聽不聽嗎。 A:阿。 B:4點半。 A:4點半我差不多一個小時會回到財阿那裡吧。 B:他現在在涕還要過去市區内他在涕内。 A:我也沒辦法。 B:嘿 A:4點半差不多5點半到，我儘量如果沒辦法我也沒辦法。 B:他難過在涕你是。 A:先這樣好啦。 偵一卷第293至294頁
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項、第6項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。