臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第375號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔡泓銘 民國00年0月00日生
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院112年度易
字第292號中華民國112年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署112年度偵字第4046號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡泓銘犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、蔡泓銘前於不詳時日發現坐落屏東縣○○鎮○○○○段0000○0000○ 0000地號土地（下稱前開土地）上堆置鋼軌（係交通部臺灣 鐵路管理局〈下稱台鐵局〉所有，交由邱士哲管理），竟意圖 為自己不法所有而基於竊盜犯意，先於民國111年12月15日 邀同資源回收業者曹子賢至該址查看現場鋼軌，隨後雇請郭 宥葰於同月19日上午至前開土地，委由郭宥葰持客觀上對人 之生命、身體及安全構成威脅、可供兇器使用之乙炔設備切 割上述鋼軌，曹子賢則另雇請鄭守治（郭宥葰、曹子賢、鄭 守治均係不知情第三人）駕車接續將所切割鋼軌載離前開土 地，以此方式共計竊得400公尺之鋼軌（重量約37公斤且市 值約新臺幣〈下同〉25萬120元，下稱前開鋼軌）既遂。嗣台 鐵局人員陳韋丞於同月22日發現鋼軌遭竊，遂報警循線查悉 上情，並先後於112年1月18日為警通知蔡泓銘到案說明，及 同年2月2日扣得其變賣前開鋼軌所得8萬9000元（已發還台 鐵局）。
二、案經台鐵局訴由屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性 質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱無不 當，且檢察官、被告蔡泓銘（下稱被告）均明知刑事訴訟法 第159條第1項不得作為證據之情形，仍於準備程序同意有證 據能力（本院卷第39至40頁），嗣於本案言詞辯論終結前均 未聲明異議，復經本院依法調查乃認作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠前揭客觀行為事實，業經證人曹子賢、郭宥葰、鄭守治、 陳韋丞及告訴代理人邱士哲分別於警偵證述屬實，並有託 寄售物品登記彙整表、現場蒐證照片及台鐵局112年8月22 日鐵工路字第1120029237號函在卷可稽（警卷第41、107 至117頁，偵卷第35至39頁，原審卷第47頁），復據被告 坦承不諱，此部分首堪認定。
㈡刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為加重條件，此所謂「兇器」種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之器械均屬之，且祇須行竊時攜帶兇器為已足，不以攜 帶之初具有行兇意圖為必要。本款規範目的乃著重「行為 （手段）危險性」，倘行為人於行竊之際另持具有上述危 險性之他物，縱令係一般生活常見工具（例如螺絲起子、 老虎鉗）或生活用品（例如西瓜刀、水果刀），相較徒手 行竊而言，非但侵害被害人財產法益，更有可能遭濫用而 提升侵害被害人生命、身體法益之風險，遂應論以加重竊 盜罪為當。查被告自承事前計畫採用切割方式竊取鋼軌， 繼而委請具鐵工技術之郭宥葰操作乙炔設備竊得前開鋼軌 （偵卷第32至33頁，原審卷第36頁），參酌使用乙炔切割 原理係以高溫火焰加熱預切割之金屬，同時使受熱金屬與 高壓氧氣接觸產生燃燒，藉此形成攝氏千度以上之高溫使 預切割金屬氧化而剝離，又因是類設備多以金屬製成而質 地堅硬，無論透過高溫火焰或直接持以攻擊人體，勢將造 成人身傷害，故客觀上可對人之生命、身體、安全構成威 脅而具有危險性，應屬刑法所稱「兇器」甚明（最高法院 90年度台上字第5785號判決採同一見解），故其所為應成 立刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪無訛。 ㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜 罪。其利用不知情之郭宥葰、曹子賢、鄭守治實施本件竊 盜犯行，為間接正犯。又被告在同一時地緊接竊取前開鋼 軌，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上亦應基於 單一竊盜犯意所為，應包括於一行為評價為接續犯。 ㈡又被告前因槍砲案件經臺灣屏東地方法院105年度訴字第30 0號判決判處有期徒刑3年8月確定，108年11月22日縮短刑 期假釋出監（縮刑期滿日為110年3月31日)，嗣因假釋期
滿視為執行完畢一節，業據公訴意旨指明並提出刑案資料 查註紀錄表為憑，且經本院核閱卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表相符，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第 1項規定固成立累犯。然審酌被告上述案件與本件犯罪態 樣暨不法內涵迥異，且兩者相距已有相當時間，客觀上自 難遽認確有反覆實施相類犯罪或對刑罰反應力薄弱之情事 ，參酌司法院釋字第775號解釋意旨爰不加重其刑。 參、撤銷改判暨量刑理由
一、原審認定本案郭宥葰為切割鋼軌所使用乙炔設備，係其從 事電銲工作所必需之工具，性質與一般具有攻擊或防禦用 途之物不同而非刑法所稱「兇器」，遂變更起訴法條改論 被告僅成立刑法第320條第1項普通竊盜罪，固屬卓見，惟 被告利用不知情之郭宥葰使用乙炔設備切割鋼軌應成立攜 帶兇器（加重）竊盜罪，業經本院審認如前，故檢察官提 起上訴執此指摘原判決適用法律不當，核屬有據，應由本 院撤銷改判。
二、審酌被告不思以正當方法謀取生活所需，率爾實施本件犯 行，價值觀念明顯偏差且漠視他人財產權，又所竊前開鋼 軌數量暨價值非微，但犯後始終坦承本案之客觀行為事實 ，兼衡其自述學歷、家庭暨經濟狀況（本院卷第66頁）等 一切情狀，量處主文所示之刑，以資懲儆。
三、關於沒收之說明
㈠刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵」，立法目的在於平衡保障被 害人求償權與國家刑事執行程序，同時避免被告可能陷入 一方面須面臨被害人求償、另方面恐遭法院判決沒收犯罪 所得之雙重剝奪困境。另參考德國審判實務意見多認為不 法利得沒收制度具有「準不當得利之衡平措施」之性質， 是倘被告事後與被害人達成和解，雙方利益狀態已獲得適 度調整，被告亦付出相當代價賠償被害人所受損失，應類 推適用上述「合法發還被害人」規定不予宣告沒收。查被 告實施本件犯行所竊前開鋼軌雖因變賣而未扣案，但經員 警將其繳交變賣所得8萬9000元發還台鐵局，另由被告與 台鐵局達成和解，並將損失差額16萬1120元匯入指定帳戶 用以填補該局所受損失，此據告訴代理人邱士哲於原審陳 述甚詳，並有台鐵局前開函文可參，依前開說明應類推適 用刑法第38條之1第5項規定不再諭知沒收犯罪所得。 ㈡又被告實施本案犯罪所用車輛及乙炔設備各係鄭守治、郭 宥葰所有，現時亦非被告所得支配管領，又因該等物品所
有權人俱屬不知情而查無濫用個人財產提供他人實施犯罪 之情，遂無從宣告沒收（追徵）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官楊婉莉提起上訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之。