臺灣高等法院花蓮分院民事判決
111年度上更一字第7號
上 訴 人 邱定輝
花曹阿伴
徐友弘
共 同
訴訟代理人 宋正一律師
被 上訴 人 楊孟振
訴訟代理人 楊雅惠律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國11
0年1月11日臺灣臺東地方法院108年度訴字第189號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回，本院於112年11月17日言詞辯論終結
，更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張略以：
㈠系爭不動產信託登記協議書為真實：
緣被上訴人於民國76年購買○○縣○○市○○段0000○0000地號（ 下稱系爭○○段土地）後，因資金不足以購買○○縣○○市○○段00 00地號（下稱系爭○○段土地），故與上訴人3人約定由上訴 人出資購買系爭○○段土地，而被上訴人以系爭○○段土地之4 分之3作為對價，與上訴人3人換取系爭○○段土地之4分之1。 為明確雙方權利義務關係，兩造於79年9月6日簽訂「不動產 信託登記協議書」（下稱原證2信託協議書），約定由被上 訴人擔任系爭○○段土地、系爭○○段土地之登記名義人，並由 被上訴人對上開土地上之植栽進行管理，如有收益兩造則依 上開協議書所載之比例分配。而系爭○○段土地不論於92年間 進行分割，或是於100年出售第三人時，均係依據原證2信託 協議書為基礎，由兩造每人各持4分之1應有部分，售出之價 金亦是每人各分得4分之1，甚至以系爭○○段土地辦理貸款， 被上訴人亦寄發通知要求訴外人花○○按期繳還該貸款之4分 之3，足徵原證2信託協議書確實存在，且被上訴人亦依約履 行。設若原證2信託協議書為虛構，被上訴人為單獨所有權 人，大可不必分割予每人4分之1應有部分，而可自己享有全 部買賣價金，無任何分割、分配價金之必要，其以自己之土 地設定貸款，自應繳納全部，豈有要求花○○繳還4分之3本息 之理？
㈡上訴人依原證2信託協議書及原證10抵押權設定契約書之記
載，就系爭○○段土地享有所有權：
⒈系爭○○段土地於購買後，於92年12月3日進行分割，由兩造每 人各取得4分之1（此合於原證2信託協議書之約定內容）， 並於93年6月28日以互易之方式（實務登記上就互易之登記 原因為買賣），由上訴人邱定輝取得○○段0000-0地號、上訴 人花曹阿伴之子花○○取得○○段0000-0地號、上訴人徐友弘之 女徐雅倩取得○○段0000-0地號土地。原證10抵押權設定契約 書於94年6月30日立約時並為設定時（上訴人花曹阿伴、徐 友弘因個人因素考量，於設定時，借用花曹阿伴之子花○○、 徐友弘之弟媳林○○名義登記為抵押權人），系爭○○段土地早 在92年12月3日分割完畢並於93年6月28日辦妥所有權移轉登 記，顯然已無擔保系爭○○段土地所有權之必要，故被上訴人 稱原證10以系爭○○段土地設定抵押，係為擔保上訴人3人對 系爭○○段土地4分之3所有權價值，應無可信。則原證10抵押 權設定契約書申請登記以外之約定事項「五、本抵押權設定 係為確保權利人之所有權而設定」，應係為確保權利人就系 爭○○段土地之所有權，而非無任何保全必要之系爭○○段土地 之所有權，至為灼然。
原證10抵押權設定之代書○○為被上訴人之高中同學，其受被 上訴人委託辦理抵押權設定登記，依證人○○證稱「申請登記 以外之約定事項欄第一點到第四點為以前的範本帶過來的」 ，關於第五點「本抵押權設定係為確保權利人之所有權而設 定」之相關問題，證人○○一概陳稱不復記憶，卻又主動說明 本件設定之土地不一定就是所要擔保的所有權，其既證稱上 開第五點記載當時「一定會有協議書或合約書」，卻又改稱 沒有看到兩造提出任何協議書或書面契約，想不起來當時是 根據誰的說法記載這段文字等語，可見證人○○推託不答；惟 以土地登記實務上，確實應有協議書或合約書作為依據。本 件依據原證2信託協議書之約定，兩造就系爭○○段及○○段土 地分別持有4分之1應有部分，而系爭○○段土地已分割登記， 則依原證2信託協議書應僅存系爭○○段土地由兩造各自持4分 之1應有部分，且有保全必要。可見原證10抵押權設定契約 書所載「本抵押權設定係為確保權利人之所有權而設定」， 自係為保全上訴人3人基於原證2信託協議書就系爭○○段土地 享有之所有權。若非如此，由上訴人所接洽之證人○○豈能在 無任何資料之狀況下為該登記事項？
⒉事實上，系爭○○段土地上之抵押權，一直以來均為擔保系爭○ ○段土地之所有權，相關時序如下：
時間 事件概要 證據出處 84.8.22 以系爭○○段土地設定抵押權，向第一商業銀行貸款。 原審卷第112頁 89.10.2 轉貸中國農民銀行，並為抵押權設定。 原審卷第112頁 89.10.5 因轉貸中國農民銀行，故塗銷第一商業銀行之抵押權登記。 原審卷第112頁 91.12.20 設定抵押權予邱定輝等人，保全抵押權人就系爭○○段土地之所有權。 原審卷第113頁 94.6.10 再轉貸臺灣銀行，並為抵押權設定。 原審卷第113頁 94.6.30 簽立原證10抵押權設定契約書。 原審卷第232頁 94.7.4 因銀行需取得第一順位抵押權，故邱定輝等人以清償為由，先行塗銷91年間設定之抵押權。 原審卷第114頁 94.7.11 設定抵押權予邱定輝等人，保全抵押權人就系爭○○段土地之所有權。 原審卷第114頁 由上可知，上訴人94年間塗銷抵押權之行為，實際上係因為
銀行要求要取得第一順位抵押權，故有塗銷及重新設定登記 抵押權之必要，並非如被上訴人所辯是因為擔保目的消滅， 更與系爭○○段土地分割與否無關。以時間序而言，於94年6 月30日簽立原證10抵押權設定契約書時，一來因銀行要求需 取得第一順位抵押權，並非擔保目的消滅：二來系爭○○段土 地業已分割並登記完畢，則其上記載「本抵押權設定係為確 保權利人之所有權而設定」應係擔保權利人即上訴人3 人就 系爭○○段土地之所有權，至為灼然。
⒊又原證8為被上訴人存簿內頁明細，其中有97年3月5日現金新 臺幣（下同）10萬元、同年5月6日現金55萬元、同年9月8日 現金10萬元、同年月17日現金42萬元共4筆金額匯入其帳戶 ，此4筆款項乃被上訴人陸續增貸，不清楚被上訴人將增貸 款項用於何處，而本金和利息仍由兩造分攤，得以證明上訴 人確實享有系爭○○段土地所有權持分4分之3。 ㈢綜上，兩造間就系爭○○段土地有信託契約或借名登記之法律 關係存在，上訴人爰終止兩造間之信託契約或借名登記關係 ，並依信託物返還請求權或借名登記之法律關係，提起本件 訴訟。於原審聲明：被上訴人應將如附表所示之土地依「 應移轉登記予各上訴人之權利範圍」欄之記載移轉登記予各 上訴人。不服原判決駁回其等之訴，上訴聲明：原判決廢棄 ；判決如於原審上開聲明所示；訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人答辯略以：
㈠否認兩造在系爭○○段土地上有信託關係或借名登記關係存在 ：
⒈查系爭○○段土地所有權，是被上訴人於76年4月2日以買賣而 取得，並為所有權登記，其所有權與上訴人3人均無關。系 爭○○段土地之所有權及所有權登記，並非被上訴人受信託而 為登記，也非被上訴人受借名而為登記。系爭○○段土地之形 式及實質所有權人既均為被上訴人，即絕無上訴人3 人得主 張終止信託關係或終止借名登記關係，請求移轉所有權登記 權利之餘地。至上訴人3人所提原證2信託協議書，並無被上 訴人簽名，印文也非被上訴人所有，上訴人就印文真正無相 關舉證，且該協議書所載「前開不動產係四人共同出資購買 ，並分別於早前選任楊○○為登記人。」與事實不符，被上訴 人否認其真正。
⒉原證10號抵押權設定契約書記載「本抵押權設定係為確保權 利人之所有權而設定」等語，並無任何一方得向他方請求特 定行為（給付）之權利或義務事項約定。且所謂「確保所有 權」亦無產生所有權保證或變動之法律效果。依證人○○證述 ，其未看過原證2信託協議書，其代辦上開抵押權設定時也
未看過任何協議書或書面契約，足見原證2信託協議書與原 證10抵押權設定契約書及辦理抵押權設定之間，並無足資認 定具關聯性之事證，更無得據該抵押權設定契約書，作為原 證2信託協議書為真之事實基礎。
⒊被上訴人主張自己僅係一名農夫，但上訴人3人卻是投資客 ，上訴人非常清楚投資買賣之處理方式，但被上訴人則看不 懂不動產登記之相關事項。如果兩造真有以系爭○○段土地4 分之3所有權，交換系爭○○段土地4分之1所有權之事實，則 攸關上訴人3人權益，其等焉有不清楚載明買賣價金、交換 土地之作價金額，並親自簽名或使用印鑑章簽訂書面契約之 道理？何況原證2信託協議書於本件訟爭之前，渠3人亦從未 提示過，也未曾向被上訴人提出據為主張，有違經驗常理。 至系爭○○段土地於91年12月20日辦理抵押權設定之目的，原 本就只是為保障系爭○○段土地之所有權而設定，因此才有於 94年7月4日因為系爭○○段土地分割登記後，擔保目的消滅， 而為塗銷登記。94年7月11日兩造雖又辦理相同之抵押權設 定，但抵押權設定內容並未變更，如果依據上訴人3人所稱 ，一開始兩造就約定以抵押權登記保障其等對於系爭○○段土 地4分之3之所有權，根本無庸於94年7月4日因系爭○○段土地 之分割而先辦理塗銷登記，再於7月11日重為登記之必要。 故被上訴人所稱：只是配合上訴人之要求辦理抵押權設定， 其真意始終只是為擔保系爭○○段土地所有權，且系爭○○段土 地於00年0月間辦理抵押權設定時，確實尚未出售，並仍由 被上訴人占有種植林木及管理中，故上訴人3人要求仍繼續 辦理抵押權設定以為擔保，沿用91年所為之抵押權設定內容 續為設定，並非不合理。
⒋何況，兩造果若有交換土地之合意，則於00年0月間系爭○○段 土地辦理分割登記之際，卻未同時辦理系爭○○段土地之分割 或共有登記，亦違反經驗常理。斯時，系爭○○段土地所有權 之分割或共有登記，並無任何法律或登記實務上之障礙，足 見兩造絕無達成交換土地所有權或信託登記或借名登記之合 意。再者，上訴人主張原證8所示4筆金額乃被上訴人陸續增 貸云云，惟原證8並非被上訴人針對所謂增貸與否而向上訴 人請求，僅係為證明花○○分別在幾月幾日匯款，乃向花○○對 帳，花○○只有這幾次付款，並沒有超過200萬元又向上訴人 請求增貸之債務及利息清償之情事，此仍無法證明其等3人 就系爭○○段土地有所有權存在。上訴人憑空主張，並不可採 。
㈡答辯聲明：上訴駁回；歷審訴訟費用由上訴人負擔。 三、兩造不爭執事項及爭執事項整理如下（見本院卷第118至121
頁）：
㈠不爭執事項：
1.系爭○○段土地（重測前為同市○○段00000○00000地號）由被 上訴人於76年4月2日以買賣為登記原因取得所有權，當時被 上訴人買受該土地之價金均與上訴人無關。
【證據出處：原審卷第6、35至40、67頁】 ⒉被上訴人有於78年11月10日開立350萬元本票（到期日：80年 11月10日）1紙予上訴人邱定輝，並於同日送件而於次日即7 8年11月11日在系爭土地設定抵押權予上訴人邱定輝，抵押 權權利內容如下：
⑴權利價值：350萬元。
⑵存續期限：78年11月8日至80年11月8日。 ⑶清償日期：80年11月10日。
嗣於89年9月21日以清償為登記原因，塗銷上開抵押權。 【證據出處：原審卷第80、87、92、108、112頁】 3.系爭○○段土地於91年12月20日設定抵押權予上訴人邱定輝 、徐友弘、花曹阿伴之子花○○及訴外人林○○（徐友弘弟妹） ，嗣於94年7月4日以清償為登記原因塗銷上開抵押權，旋於 同年月11日再次設定抵押權予上開4人，擔保債權額600萬元 （東地所字第059140號），迄未塗銷，債權額比例如下： ⑴邱定輝：4/12，
⑵花○○：4/12，
⑶徐友弘：2/12，
⑷林○○：2/12。
【證據出處：原審卷第35至40、109至115、147頁】 ⒋94年7月11日設定之抵押權（東地所字第059140號），其契約 書（原證10）形式真正，契約上「申請登記以外之約定事項 」欄第五點，載明「本抵押權設定係為確保權利人之所有權 而設定」。
【證據出處：原審卷第232、237頁】 ⒌系爭○○段土地：
⑴84年8月22日設定最高限額240萬元抵押權予第一銀行，89年 10月5日以清償為登記原因塗銷。
⑵89年10月2日設定抵押權予中國農民銀行，94年7月7日以清償 為登記原因塗銷。
⑶94年6月10日設定最高限額240萬元抵押權予臺灣銀行。 【證據出處：原審卷第35、38、87、92、108至115頁】 ⒍被上訴人94年6月10日以系爭○○段土地向臺灣銀行借款200萬 元（最高限額設定240萬元，即上開⒌⑶），並將其中150萬元 交予花○○，並由被上訴人帳戶按月扣繳本息，而花○○應依取
款比例負擔3/4。
【證據出處：原審卷第150、155至159、167、175至185、22 1頁】
⒎系爭○○段土地（重測後為同市○○段000地號）： ⑴79年4月9日以買賣為登記原因，由被上訴人取得所有權。 ⑵89年8月15日以買賣為登記原因，由上訴人邱定輝取得所有 權。
⑶92年1月2日以買賣為登記原因，被上訴人（1/4）、花○○ （上訴人花曹阿伴之子，1/4）、徐友弘（1/8）、林○○（ 1/8）取得部分所有權，與上訴人邱定輝（1/4）共有系爭石 山段土地。
⑷92年6月18日以買賣為登記原因，再由被上訴人取得全部所 有權。
⑸92年12月3日分割增加0000-0、0000-0、0000-0地號，93年6 月28日以買賣為登記原因，由上訴人邱定輝取得0000-0地號 所有權，花○○（上訴人花曹阿伴之子）取得0000-0地號所有 權，徐○○（上訴人徐友弘之女）取得0000-0地號所有權。 【證據出處：原審卷第95、116至119、147、165頁】 ⒏系爭○○段土地：
⑴86年4月17日設定最高限額960萬元抵押權予第一銀行，93年 7月27日以清償為登記原因塗銷。
⑵93年7月16日設定最高限額312萬元抵押權予臺灣銀行，100 年2月23日以清償為登記原因塗銷。
【證據出處：原審卷第99、169至174頁】 ⒐系爭○○段土地於100年1月18日以2,165萬6,000元由呂啟宗買 受，出賣人處有被上訴人、邱定輝、花○○、徐○○4人之簽名 及印文，出售土地之價金由兩造4人平分。
【證據出處：原審卷第58至63、173、236頁】 ⒑上訴人提出之原證2信託協議書，簽訂日期為79年9月6日，土 地標示○○段0000地號（全部）、○○段000-0、000-0地號（均 全部），「立協議書人」為兩造，但僅有印文，並無任何人 簽名。
【證據出處：原審卷第20至22頁】
⒒原審卷第62頁（○○段土地買賣契約）、第79頁（○○段變更地 目協議書）、第80頁（本票）上「楊○○」簽名均為本人親簽 。
【證據出處：原審卷第76、148、166、216頁】 ㈡爭執事項：
1.兩造間就系爭○○段土地是否存在信託或借名登記之契約關係 ？
⑴被上訴人對於系爭○○段土地是否有出資？
⑵被上訴人是否以系爭○○土地4分之3的應有部分作為換取○○段 土地應有部分4分之1之對價？
⑶原證2信託協議書是否為真正？
⒉上訴人請求被上訴人移轉系爭○○段土地應有部分，有無理由 ？
四、借名登記及信託登記契約舉證責任之說明： ㈠按所謂借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約。申言之，借名登記契約屬非典型契約 之一種，借名者經他方即出名者同意，就屬於借名者之財產 ，為以他方之名義登記所有人或其他權利人之約定，是出名 人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名 登記契約。本於民法第759條之1第1項不動產物權登記之推 定力、登記制度維護，暨民事訴訟法所定舉證責任分配之原 則，主張不動產借名登記法律關係（契約）存在者，應就借 名登記約定之內容，暨當事人就該內容意思表示一致之事實 ，負證明責任（民法第153條第1項規定、第759條之1立法理 由、最高法院107年度台上字第542號、第1393號、第1500號 、105年度台上字第1772號、102年度台上字第1833號判決意 旨參照）。
㈡次按，稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使 受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理 或處分信託財產之關係，信託法第1條固有明定。惟信託法 於85年1月26日公布前，民法雖無關於信託行為之規定，然 因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定 者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即 應賦予法律上之效力（最高法院89年度台上字第2939號判決 意旨參照）。於信託法公布施行前成立之信託契約，其性質 與委任關係類似，在不相牴觸範圍內自得類推適用民法有關 委任之規定（最高法院93年度台上字第1651號裁定意旨參照 ）。又85年1月26日信託法公布施行前之信託行為，屬於「 非典型契約」之一種，須於雙方當事人，就一方 (委託人) 授與他方(受託人)超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許 可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約 始為成立。準此，當事人之一方如主張與他方有信託關係存 在，自應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先 不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院94年度台上字第 767號判決意旨參照）。
㈢上訴人主張兩造就系爭○○段土地存在借名登記或信託登記之 法律關係，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己 之事實負舉證責任。
五、上訴人主張系爭○○段土地有借名登記或信託登記之契約存 在，業據其提出原證2信託協議書及原證10抵押權設定契約 書為證。惟查：
㈠原證2信託協議書難認為真正：
⒈上訴人主張該信託協議書是兩造合意簽訂，其上被上訴人印 文亦為真正乙節，惟被上訴人否認真正並答辯如前，而上開 印文是否為被上訴人本人蓋用或委託蓋立乙節，上訴人表示 ：時隔已久，已經忘記當初如何取得，也無法取得最早的資 料等語（原審卷第238頁），並未能提出任何說明舉證（例 如印文為被上訴人之印鑑章或於其他文件使用之相同印章或 委託書等）。且該協議書簽訂之時間為「79年9月6日」，距 離系爭○○段土地購入並推由被上訴人出名登記為所有人之時 間「79年4月9日」，已間隔5月餘，顯係事後作成之文書， 但並無上訴人所稱以系爭○○段土地換取系爭○○段土地對價之 相關文字記載。又系爭○○段土地早在「76年4月2日」為被上 訴人買賣取得所有權，買受價金與上訴人3人無涉乙情，為 兩造所不爭執（上開三、㈠不爭執事項⒈），該協議書第2條 卻載稱「前開不動產（包括系爭○○段土地）係四人共同出資 購買」等語，亦與客觀事實不符。審酌原證2信託協議書確 實未經被上訴人簽名，僅有電腦繕打之姓名及真偽不明之印 文，又係事後作成之文書，並有上開與客觀事實不符之記載 內容，益證原證2信託協議書之真實性有疑，是無從憑以認 定兩造有上開之約定。何況，系爭○○段土地於92年12月3日 辦理分割，於93年6月28日業將上訴人應有權利移轉登記為 上訴人或其指定之人單獨所有，兩造再於100年1月18日共同 出售予第三人並分配價金（上開三、㈠不爭執事項⒎⑸及⒐）， 至本件訟爭前，上訴人3人從未提出原證2信託協議書就系爭 ○○段土地有所請求，為上訴人所不爭之事實（本院前次審卷 第299頁）。倘原證2信託協議書為真正，上訴人又係基於投 資之目的而買受系爭○○段土地，則其等於出售系爭○○段土地 後，既然對未出資之被上訴人分配價款，卻未就其等主張交 換之系爭○○段土地一併為處理，亦有違經驗常理。縱使林木 生長期較長，也不妨礙土地進行分割或移轉為共有之作為， 倘若原證2信託協議書為真正，依上訴人所述被上訴人受委 託在土地上種植林木，卻不願意說明植栽出售獲利情形，顯 然已違反原證2協議書第4條分配收益之約定（本院前次審卷 第297至299頁、原審卷第21頁），則上訴人豈會任令這種狀
況持續延宕，而不會如系爭○○段土地一般，請求系爭○○段土 地為分割、移轉共有或變價出售？著實令人匪夷所思。 ⒉上訴人雖稱系爭○○段土地不論於92年間進行分割，或是於100 年出售第三人時，均係依據原證2信託協議書為基礎，由兩 造每人各持4分之1應有部分，售出之價金亦是每人各分得4 分之1，甚至以系爭○○段土地辦理貸款，被上訴人亦寄發通 知要求上訴人花曹阿伴之子花○○按期繳還該貸款之4分之3， 足徵原證2信託協議書確實存在，被上訴人亦依約履行云云 。惟被上訴人就系爭○○段土地為兩造共同購買並登記在其名 下，每人應有權利4分之1之事實並不爭執，故被上訴人依兩 造間之約定就系爭○○段土地行使權利履行義務，乃屬當然， 自不得以此履約之事實，遽行推認原證2信託協議書中就被 上訴人早前為個人購買而登記單獨所有之系爭○○段土地亦有 借名或信託登記契約存在。而被上訴人於94年6月10日以系 爭○○段土地為擔保向臺灣銀行抵押貸款200萬元（即上開三 、㈠不爭執事項⒌⑶、⒍），其中150萬元係由上訴人花曹阿伴 之子花○○收受，為上訴人所自承（原審卷第150頁、本院卷 第129、295頁），而依據上訴人提出之相關還款資料（原審 卷第153至159頁），亦均是花○○與被上訴人間之帳務明細， 未見有上訴人邱定輝、徐友弘收受、繳付貸款及其等討論參 與其中之相關證據資料，則被上訴人請求花○○按取款比例， 分擔上開貸款繳納義務，與其他上訴人無關，本件純屬被上 訴人與花○○間之借貸關係，無從據而推定上訴人就系爭○○段 土地有4分之3之所有權。
⒊綜上，上訴人提出之原證2信託協議書難認係經兩造合意簽訂 ，其上記載包括系爭○○段土地亦為兩造共同出資購買，並選 任被上訴人為登記人乙節，無法認定為真正。
㈡原證10抵押設定契約書申請登記以外之約定事項第五點「本 抵押權設定係為確保權利人之所有權而設定」之記載，難認 上訴人交換土地之主張為真實：
⒈上訴人雖主張：原證10抵押權設定契約書於94年6月30日立約 並於同年7月11日設定時，系爭○○段土地早在92年12月3日分 割完畢並於93年6月28日辦妥所有權移轉登記，顯然已無擔 保系爭○○段土地所有權之必要，故被上訴人稱原證10以系爭 ○○段土地設定抵押，係為擔保上訴人對系爭○○段土地4分之3 所有權價值，應無可信云云。惟查：
⑴系爭○○段土地購入後，於79年4月9日登記在被上訴人名下 ，惟嗣後於「89年8月15日」由上訴人邱定輝以買賣為登記 原因而取得所有權乙情，為兩造所不爭執（上開三、㈠不爭 執事項⒎⑵，原審卷第117頁臺東縣地籍異動索引）。則系爭○
○段土地於「91年12月20日」第1次設定抵押權予上訴人邱定 輝、徐友弘、花○○（花曹阿伴之子）、林○○（徐友弘弟妹） 之時，系爭○○段土地已移轉登記為上訴人邱定輝所有，並非 登記在被上訴人名下，可知該次抵押設定應非擔保上訴人將 來請求被上訴人移轉系爭○○段土地所有權，應無疑義。又94 年7月4日塗銷該次抵押後，於「94年7月11日」第2次設定抵 押權予上開抵押權人時，系爭○○段土地亦早已在92年12月3 日分割完畢，並於「93年6月28日」以買賣為登記原因，由 各上訴人（或其指定之人）及被上訴人取得分割後土地所有 權（上開三、㈠不爭執事項⒎⑸，本院前次審卷第185、195、1 99、207、211、221頁謄本及異動索引），則被上訴人於原 審抗辯上開抵押設定係上訴人要求以此擔保合資購買之○○段 土地登記於被上訴人名下不會遭變賣等情詞，應無牽連而不 足為據。
⑵雖然上開2次抵押設定，抵押權人及債務（義務）人均相同， 債權額同為600萬元，依上訴人所述：當時應該是要換銀行 轉貸，銀行要求為第一順位，所以塗銷後再設定回去（ 本院前次審卷第135頁），因此2次抵押設定擔保之目的相同 ，均係擔保上訴人對系爭○○段土地應有部分4分之3所有權。 則在上訴人79年出資購買系爭○○段土地並登記於被上訴人名 下之時，何以未同時要求於系爭○○段土地即設定抵押權予上 訴人或其指定之人，遲於91年12月20日才為設定？此期間顯 難擔保其主張之約定權利，不但與常情有違，亦難以自圓其 說。
⑶且經仔細比對系爭○○段土地異動情形：①79年4月9日以買賣為 登記原因，由被上訴人取得所有權；②89年8月15日以買賣為 登記原因，由上訴人邱定輝取得所有權；③92年1月2日以買 賣為登記原因，由被上訴人（權利範圍4分之1）、花○○（花 曹阿伴指定之人，權利範圍4分之1）、徐友弘（權利範圍8 分之1）、林○○（徐友弘指定之人，權利範圍8分之1），與 上訴人邱定輝（權利範圍4分之1）共有土地；④92年6月18日 以買賣為登記原因，再由被上訴人取得所有權；⑤92年12月3 日分割成4筆土地；⑥93年6月28日以買賣為登記原因，由上 訴人（或其指定之人）及被上訴人各自取得分割後土地所有 權（上開三、㈠不爭執事項⒎）；⑦被上訴人並應上訴人要求 ，曾於85年11月25日簽立協議書聲請變更為建地（見原審卷 第79頁）等情，可知兩造甚為積極且頻繁地處理系爭○○段土 地相關登記及權利事項。倘如上訴人所述兩造約定由上訴人 出資購買系爭○○段土地，而被上訴人以系爭○○段土地之4分 之3作為對價，與上訴人換取系爭○○段土地之4分之1，則攸
關上訴人權益重大，焉有不清楚載明買賣價金、交換土地之 作價金額，甚迄至本院審理時，上訴人仍無法查報系爭○○段 及○○段土地於79年4月間之價值（本院前次審卷第135頁）， 而無法說明上述交換土地之價值是否相當乙情。況兩造苟有 交換土地之合意，則在系爭○○段土地如上述③登記為共有， 甚至如上述⑤、⑥辦理分割後移轉登記單獨所有之時，為何未 同時辦理系爭○○段土地之共有或分割移轉？直至本案起訴後 ，方以上開第2次抵押權設定，聲請法院拍賣系爭○○段土地 （本院前次審卷第62頁，經原法院以109年度司拍字第37號 該抵押非借款之擔保而裁定駁回聲請），從而上開2次抵押 設定是否與其等主張之上開約定相關，殊非無疑。 ⑷又上訴人雖提出被上訴人於78年11月10日簽發之面額350萬元 本票影本1紙（原審卷第80頁，下稱系爭本票），主張上訴 人3人「各」交付350萬元予被上訴人，用以購買系爭○○段土 地及植栽，被上訴人因而開立350萬元面額本票「3紙」交付 上訴人等情，欲證明被上訴人並未出資，而係以系爭○○段土 地應有部分4分之3所有權作為互易云云。惟上訴人僅提出系 爭本票影本1紙，對於其主張另2紙面額350萬元之本票，則 始終未能提出相關證據證明，自難認定被上訴人除系爭本票 外，尚有開立其餘2紙本票之事實存在。次查，系爭本票是 被上訴人於78年11月10日開立予上訴人邱定輝，翌日即為上 訴人邱定輝設定系爭○○段土地抵押權350萬元債權額，而於8 9年9月21日因清償而塗銷上開抵押權等情，有土地登記簿、 地籍異動索引可稽（原審卷第87、92、112頁）。查系爭本 票開立時間（78年11月10日）早於兩造買入系爭○○段土地並 登記被上訴人名下（79年4月9日）之前，且為擔保該筆債權 之抵押設定也因清償而塗銷（89年9月21日），倘上訴人前 揭主張為真，則當時何以僅設定抵押權予上訴人邱定輝？且 系爭○○段土地是迄至100年1月18日才賣出（原審卷第58至63 頁不動產買賣契約書），然上開設定予上訴人邱定輝之抵押 權，卻於89年9月21日已塗銷登記，足認被上訴人開立系爭 本票之原因、擔保系爭本票而設定予上訴人邱定輝之抵押權 等節，與上訴人主張之○○段出資額並無任何關連。 ⑸甚者，系爭○○段土地於79年購入後，至91年12月20日系爭○○ 段土地第1次為上訴人或其指定之人設定抵押之前，系爭○○ 段土地曾84年8月22日設定最高限額240萬元抵押權予第一銀 行（原審卷第87、92頁土地登記簿、第112頁地籍異動索引 ）；再於89年10月2日設定抵押權予中國農民銀行（原審卷1 08、112頁地籍異動索引）；又於94年6月10日設定最高限額 抵押權240萬元予臺灣銀行（原審卷第35、38頁謄本、第109
、113頁地籍異動索引），足見被上訴人為有權設定系爭○○ 段土地負擔之人。
⑹再依民法第860條規定，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務 人或第三人不移轉占有而供其「債權」擔保之不動產，得就 該不動產賣得價金優先受償之權，即知抵押權所擔保者應為 「債權」，即請求權關係之約定，並不發生物權效果。查原 證10抵押設定契約書申請登記以外之約定事項記載為「確保 權利人之所有權而設定」，並非「確保權利人『系爭○○段土 地各4分之1』所有權」等語，且系爭○○段土地於該抵押設定 契約書94年6月30日簽訂前，雖已經分割並移轉登記予上訴 人或其指定之人名下，然直至100年1月18日方出售予第三人 （原審卷第58至63頁不動產買賣契約書），期間係上訴人仍 委託被上訴人管理種植林木乙節，為上訴人所不爭執（本院 前次審卷第297頁），則上開約定事項並不能排除係為擔保 上訴人將來對被上訴人就系爭○○段土地行使物上請求權之約 定。又被上訴人於76年4月2日以買賣為登記原因，獨資取得 系爭○○段土地之所有權，原證2信託協議書難認經兩造合意 簽訂，亦無法認定系爭○○段土地為兩造共同出資購買為真等 情，均已如前述；而上訴人主張兩造有互易土地之合意，被 上訴人以其所有系爭○○段土地所有權4分之3交換系爭○○段土 地所有權4分之1，抵押權約定事項係為確保其等系爭○○段土 地之所有權乙情，為被上訴人所否認，上訴人復未舉其他確 切事證以實其說，則依舉證責任分配法則，尚難逕認該「所 有權」係指系爭○○段土地。另觀諸上訴人於本院112年2月23 日準備程序期日表示：「就對價是否相當部分，當初被上訴 人在買○○段土地沒有出資，出售○○段土地也已經分到將近80 0萬元。在94年設定600萬元時，就是當時認為○○段的價值， 以4分之1來算就是600萬元，因為當時買○○段就買了1,330餘 萬，在設定時已經時隔20年，所以當時估計價格應該是依照 附近的成交價格。」等語（本院卷第405頁），堪認兩造於9 4年7月11日為第二次抵押權設定時，上訴人係以系爭○○段土 地交易價值計算擔保權利金額。惟迄本院言詞辯論終結時止 ，上訴人未曾向本院陳明94年間系爭○○段土地與系爭○○段土 地之市場交易價格，根本無從判斷當時系爭○○段土地應有部 分4分之3與系爭○○段土地應有部分4分之1之市場交易價格是 否相當。退步言之，縱認上訴人前揭所述為真，倘其所欲保 障者乃系爭○○段土地4分之3所有權，衡情當以系爭○○段土地 之市場交易價格作為計算標的，無有以系爭○○段土地之成交 價格4分之1為擔保權利金額之理，蓋於第二次抵押權設定時 ，上訴人應無從預見兩造日後將因土地問題爭訟，抑或系爭
○○段土地及○○段土地市場交易價格有無波動等情，而選擇對 其最有利之土地價格為抵押權設定，足徵上訴人所欲保障者 並非系爭○○段土地所有權甚明。
⑺至上訴人（或其指定之人）及被上訴人固早已於93年6月28日 以買賣為登記原因，各自取得分割後之系爭○○段土地所有權 （上開三、㈠不爭執事項⒎），然兩造共同投資林木栽種，上 訴人委託被上訴人管理種植林木，雙方長期多有資金往來乙 節，此有對帳單彩色照片在卷可稽（本院卷第311至343頁） 。查被上訴人受託於系爭○○段土地管理種植林木，對於該土 地有事實上管領之力，乃民法第940條規定之直接占有人， 其就系爭○○段土地應有部分4分之3僅有管理、使用、收益之 權利，而無所有權，則為防止被上訴人處理上開委任事務損 及上訴人（或其指定之人）之利益，就系爭○○段土地應有部 分4分之3所有權，尚難認上訴人就此部分沒有任何受抵押權 約定事項保障之必要。末參以證人○○雖於本院到庭證述伊已 不復記憶（本院卷第277至282頁），惟其於本院前次審理時 則曾證述：「本件設定的土地不一定就是所要擔保的所有權 」等語（本院前次審卷第238頁），上訴人既有排除被上訴 人占用，擔保取回系爭○○段土地之實益，而為抵押設定之可 能，當無以原證10抵押權設定契約書之上開記載，遽以認定