臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1840號
上 訴 人
即 被 告 TRAN ANH VU（陳英宇）
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11
2年度訴字第278號中華民國112年10月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第2247、2248號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品未遂罪所處之刑及所定應執行刑均撤銷。
前項撤銷部分，處有期徒刑參年拾月。
其他部分上訴駁回（持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪）。第二項撤銷改判部分及前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定 判斷，合先敘明。
二、原審於民國112年10月30日以112年度訴字第278號判決認定 上訴人即被告犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處 有期徒刑8月；又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒 刑4年6月。應執行有期徒刑4年9月。並於判決諭知被告於刑 之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之毒品咖啡包113包 （含包裝袋113只，驗餘淨重共計43.027公克）、愷他命13 包（含包裝袋13只，驗餘淨重共計31.42公克）、犯罪所得 新臺幣3200元均沒收。被告上訴原否認犯行，後於本院審理 時表明對於原判決犯罪事實、罪名、沒收及驅逐出境等項均 不爭執，僅就原審量刑部分提起上訴(見本院卷第108、132- 133頁)，揆諸前開說明，被告僅就原判決量刑部分提起上訴 ，至於原判決其他部分，均不予爭執，依前開新修正之規定 ，本院爰僅就原判決量刑部分加以審理。
三、刑之加重減輕
被告就原判決犯罪事實欄一㈡所為，已著手販賣第三級毒品 然未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。四、撤銷改判及駁回上訴之理由
㈠撤銷改判部分
1.被告於原審否認原判決犯罪事實欄一㈡所示販賣第三級毒品 未遂犯行，於本院審理時則就該犯行為認罪之陳述，此等對 被告量刑有利事項，為原審於量刑時所未及審酌，原審就被 告該犯行量刑應有不當，被告上訴以此指摘原判決量刑過重 ，其上訴有理由，應予撤銷改判。
2.審酌被告為越南籍人士，正值青年，於108年5月4日以觀光 簽證入境我國後，原應於同年0月00日出境，然於遭查獲時 ，卻非法滯留我國長達近4年，有外人入出境資料檢視、入 出境資訊連結作業各1份存卷可憑（警65號卷第14頁、原審 卷一第15頁），其於非法滯留期間，竟無視我國杜絕毒品之 禁令，販賣足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成 癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安之第 三級毒品；就販賣第三級毒品未遂之犯行，於原審否認犯行 ，於本院終知坦承犯行之態度；自陳患有○○○之疾，僅具相 當我國○○○○之智識程度，來台曾在○○○○及○○○工作，越南家 裡有○○、○○、○○，○○，○○○等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑。
㈡上訴駁回部分
原審以被告如原判決犯罪事實一㈠所示持有第三級毒品純質 淨重5公克以上之犯行，罪證明確，並審酌被告為正值青年 之越南籍人士，非法滯留我國期間，無視我國杜絕毒品之禁 令，持有第三級毒品，持有數量非低，始終坦承該部分犯行 ，暨其於原審所陳智識程度、家庭與經濟、生活狀況等一切 情狀，量處有期徒刑8月，核其認事用法並無不當，量刑亦 屬妥適。原審量刑業已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由 ，諸如被告犯罪之手段、所生危害、犯後態度、智識程度及 生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，被告 上訴雖請求再從輕量刑，惟原審對被告量處有期徒刑8月， 觀諸該罪之法定刑為2年以下有期徒刑，尚未達中度量刑之 程度，觀諸被告持有之第三級毒品數量達126包，數量甚多 ，量刑不宜從輕，是原審對被告之量刑應屬適當，並無再從 輕量刑理由，被告上訴請求再從輕量刑，其上訴無理由，應 予駁回。
五、定應執行刑（撤銷改判及上訴駁回部分）
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重 原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度 ，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則
以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不 法性（即多數犯罪責任遞減原則）。查被告所犯上述持有第 三級毒品純質淨重5公克以上罪（上訴駁回部分）及販賣第 三級毒品未遂罪（撤銷改判部分），犯罪時間集中，均為毒 品犯罪，並斟酌被告年齡、欲達矯正效果需要之刑罰強度等 一切情狀，就被告所犯上述二罪，定應執行刑如主文第二項 所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳郁雯提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品罪部分，不得上訴。其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。