臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1823號
上 訴 人
即 被 告 盧鵬馳
法扶律師 黃溫信律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
112年度訴緝字第36號中華民國112年9月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第9004、9008、13598、
14858號）關於刑之部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。查被告提起上訴，明白表示 對於原審認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收等均不爭執， 僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，請求本院從輕量刑（ 本院卷第101至103頁審理筆錄參照），依據上開條文規定， 本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之 「犯罪事實、罪名、罪數、沒收」均不在本院審理範圍內（ 上開條文立法理由參照）。
二、被告量刑上訴意旨：
被告各次販毒交易情形，金額不高，獲取利益亦微，非如販 賣大量毒品者或中盤販賣者之情節，僅因一時失慮，於吸毒 者間為求互通有無而為販賣，其犯罪情狀在客觀上顯非不可 憫恕，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情， 而有可憫恕之處。被告於偵審坦承犯行，配合供出上手，雖 未破獲，仍見被告確有悔意，有情可憫恕之處，容有依刑法 第59條規定，就其販賣第二級毒品之罪，再減輕其刑。另被 告雖非法持有扣案槍彈，但並未持之犯罪，未危害他人，屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，亦屬有可憫恕之 處。原判決未依刑法第59條酌減，容有未當，爰請再依刑法 第59條規定，予以酌減，以啟自新。
三、論罪科刑：
核被告附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；原判決犯罪事實二所為，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪 、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈 罪。被告各次販賣行為前後持有毒品之低度行為，均為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一持有行為同時持有 上開手槍、子彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合
犯，應依刑法第55條規定，從重論以未經許可持有手槍罪。 上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，業據原審 認定在案，爰為以下刑之判斷：
㈠刑之減輕：
被告所為如附表一編號1至4所示各次販賣第二級毒品犯行， 業據被告於偵查及審判中均已自白，爰均依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 經函查結果，被告於警詢供述其毒品上游呆哥之真實姓名、 年籍、聯絡方式均不詳，故無法溯源查緝其上游毒品來源， 有臺南市政府警察局刑事警察大隊111年9月16日南市警刑大 偵六字第1110556604號函（原審卷㈠第123頁）、臺灣臺南地 方檢察署111年9月13日南檢文融111偵9004字第11190648570 號函（原審卷㈠第73頁）可參。是本件並未查獲毒品上游之 正犯或共犯，被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項 之減免其刑之規定。
㈢無刑法第59條之適用：
被告上訴固請求再依刑法第59條規定遞減其刑等語，惟按刑 法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被 告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院107年度台上字第2512號判決意旨參照）。審酌 被告本案販賣毒品行為達4次，對象3人，各次販賣毒品之價 額自新臺幣（下同）3000元至25000元不等，足認其對外販 賣之毒品數量尚非少數，犯罪情節自非輕微；考量被告所為 販賣毒品犯行，均係戕害購毒者身心健康，助長毒品流通， 對社會治安危害甚鉅，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷 善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒 者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之 目的，且被告本案各次販賣毒品犯行，經原審依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低本刑為有期徒 刑5年，已較原先之法定最低度刑大幅降低，是認應已無情 輕法重、顯可憫恕而需再酌減刑度之情事。另被告持有手槍 2支、子彈27顆，其所持有之槍枝、子彈之數量亦非少，且 持有槍枝、子彈之目的係為確保可順利經營毒品交易，避免
被黑吃黑，亦難認有客觀上得引起一般同情之環境與因素。 揆諸上開說明，被告上開犯行，在客觀上並無足以引起一般 人同情，亦無何顯可憫恕，若予以宣告法定最低度刑期尤嫌 過重者之情，自不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕 其刑，被告此部分主張，尚難憑採。
㈣不適用累犯加重：
依卷附被告前案紀錄表所載，其固有多次前案犯行紀錄，但 檢察官起訴時並未就被告是否成立累犯有所主張及具體指出 證明方法，亦未就後階段加重量刑事項為主張及具體指出證 明方法，是本件尚未符合最高法院刑事大法庭110年度台上 大字第5660號裁定意旨。依上開說明，不足以認定被告是否 構成累犯事實及是否加重量刑，爰僅將被告之前科紀錄列入 刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由予 以評價。
㈤被告不符合自首減刑要件：
⒈附表一編號4部分，係警方由扣案之被告手機通訊軟體LINE中 發現被告有與通緝犯即證人楊建明買賣毒品情事，經警調閱 監視器，並於111年5月5日查緝楊建明到案，楊建明坦承有 向被告購買毒品之事實，警方於111年5月19日通知被告製作 筆錄，被告始坦承有販賣毒品予楊建明，有卷附臺南市政府 警察局刑事警察大隊111年9月27日函文可按（原審卷㈠第137 頁），此部分犯行顯不符合自首要件。
⒉被告如附表一編號1至3所示犯行，雖警方於被告坦承販賣安 非他命予證人吳廣超、李銘峰前，並不知道被告此部分犯行 ，有上開臺南市政府警察局刑事警察大隊函文可憑。惟按刑 法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而 受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員 未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項 要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。行 為人在法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑 法第62條前段所規定自首之要件不合（最高法院86年度台上 字第1951號、76年度台上字第2039號刑事判決參照）。被告 於原審審理中，因傳拘無著經原審於112年2月14日發布通緝 ，同年7月26日始緝獲歸案，有卷附通緝書（原審卷㈠第371 至375頁）、警詢筆錄（原審卷㈡第9至18頁）可憑。是本件 被告尚不符合刑法第62條前段自首之要件，不得依該條之規 定減輕其刑。
㈥原審刑之審酌：
審酌被告有多次違反毒品危害防制條例等罪之前案紀錄；不 思以正當途徑賺取報酬供應生活所需，竟販賣第二級毒品牟
利，助長毒品氾濫之風，戕害施用者之身心健康及販賣第二 級毒品之次數、數量；因怕販賣毒品時被黑吃黑而持有上開 槍枝、子彈作為防身之用（警㈠卷第7頁）及所持有槍枝、子 彈之數量、殺傷力；兼衡被告犯後坦承犯行態度良好及其於 本院陳稱其教育程度為國中畢業，從事防水工程工作，有一 女兒14歲在其前妻處，其需撫養女兒及父親，父親是39年次 ，現在中風等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量 處如附表一所示之刑（販毒部分）、非法持有手槍處有期徒 刑5年6月，及諭知易服勞役之折算標準。另考量被告所犯各 罪情節、犯行間隔期間、各次犯行之不法與罪責程度、所反 應之人格特性與傾向、對其施以矯正之必要等一切情況，而 為整體評價後，定應執行有期徒刑6年6月。本院經核原審認 事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。 ㈣被告刑之上訴理由不可採：
被告以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。惟按量 刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指 為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第24 46號判決意旨參照）。查被告雖主張適用刑法第59條，然觀 其前科紀錄表長達20頁，除本案外另有詐欺、偽造貨幣、毒 品、過失傷害等前科，難認有何情堪憫恕之處；再者，原審 各罪量處有期徒刑5年3月至5年6月，僅較法定最低度刑5年 高出些許；況上開量刑乃第一審法院之職權行使，業如前述 ，此部分並無比例失衡之處，其上訴主張適用刑法第59條酌 減，難認有據。本案原審就量刑部分，已審酌刑法第57條規 定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量情事 ，各罪僅量處如上，5罪定應執行刑亦僅定6年6月，等同每 多一罪多3月，足徵量刑並無過重，其餘抗辯，已為原審審 酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。
㈤綜上，被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當， 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱斈如中 華 民 國 113 年 1 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯 罪 事 實 所處罪刑及沒收 1 盧鵬馳以其持用之如附表二編號18所示之手機，使用通訊軟體Messenger與吳廣超聯繫後，於111年2月20日，在臺南市○○區○○街00巷0弄00號盧鵬馳租屋處販賣半兩（17.5公克）甲基安非他命予吳廣超。吳廣超並於同月21日0時58分許將價金新臺幣（下同）2萬5000元轉帳至盧鵬馳所指定之帳戶。 盧鵬馳販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號18所示之手機壹支、編號21所示之磅秤壹台均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 盧鵬馳以其持用之如附表二編 號18所示之手機，使用通訊軟 體Messenger與吳廣超聯繫後 ，於111年4月7日上午9時許， 在臺南市○○區○○街00巷0弄00號盧鵬馳租屋處販賣價值5300元甲基安非他命1包予吳廣超，並約定稍後付款。惟吳廣超尚未及付款，盧鵬馳即於同日13時12分許為警查獲。 盧鵬馳販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號18所示之手機壹支、編號21所示之磅秤壹台均沒收。 3 盧鵬馳以其持用之如附表二編號18所示之手機，使用通訊軟體FACETIME與李銘峰聯繫後，於111年4月6日22時許，在臺南市○○區○○街00巷0弄00號盧鵬馳租屋處販賣價值3000元甲基安非他命1包予李銘峰，並約定日後再付款。因上開甲基安非他命重量不足，復於翌(7)日上午6時許在上址交付甲基安非他命1小包予李銘峰補足重量。李銘峰尚未及付款，盧鵬馳即於同日13時12分許為警查獲。 盧鵬馳販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號18所示之手機壹支、編號21所示之磅秤壹台均沒收。 4 盧鵬馳以其持用之如附表二編 號18所示之手機，使用通訊軟 體Line與楊健明聯繫後，於111年4月6日上午10時48分許，在臺南市○○區○○路0段00號○○診所前，販賣甲基安非他命1包（約毛重1.8公克）予楊健明，並收取價金3000元。 盧鵬馳販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號1至17所示之第二級毒品甲基安非他命共拾柒包均沒收銷燬之；扣案如附表二編號18所示之手機壹支、編號21所示之磅秤壹台均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。