臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1587號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝天星
選任辯護人 吳鎧任律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院112年度訴字第638號中華民國112年9月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第24425號、112年度偵
字第3552號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於科刑及定應執行刑部分，均撤銷。
謝天星經原判決認定所犯如附表編號1至14「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表編號1至14「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案 上訴之效力及其範圍，應依刑事訴訟法第348條規定判斷， 合先敘明。
㈡原審於民國112年9月14日以112年度訴字第638號判決判處上 訴人即被告謝天星（下稱被告）分別犯如附表編號1至14「 原判決宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號1至14「原判 決宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑7年，及為 相關沒收（含銷燬、追徵）之諭知。檢察官、被告分別收受 該判決正本後，檢察官以原判決量刑、定應執行刑（含是否 適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑）不 當為由提起上訴；被告則主張原判決量刑、定應執行刑不當 為由提起上訴，經本院當庭向檢察官、被告及辯護人確認上 訴範圍，皆稱：僅就原判決關於量刑、定應執行刑部分提起 上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收 （含銷燬、追徵），均未在上訴範圍內等語（本院卷第99至 100頁、第118至119頁），揆諸前開說明，檢察官、被告均 僅就原判決關於量刑、定應執行刑部分提起上訴，至於原判
決其他關於犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收（含銷燬、追 徵），則不在本院審理範圍，先予說明。
二、因檢察官、被告表明僅就原判決關於量刑、定應執行刑部分 提起上訴，故有關本案之犯罪事實、罪名（含罪數）、沒收 （含銷燬、追徵）部分之認定，均如第一審判決所記載。三、刑之加重及減輕事由：
㈠構成累犯並加重其刑：
查被告前犯：①施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100年度上訴字第782號判決判處有期徒刑9月、4月，並定應執行刑有期徒刑1年確定。②施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以100年度訴字第843號判決判處有期徒刑10月、4月，並定應執行刑有期徒刑1年1月確定。③販賣第二級毒品案件，經本院以101年度上訴字第1214號（一審為臺南地院101年度訴字第618號）判決判處有期徒刑3年10月（2罪）、3年8月（1罪），並定應執行刑有期徒刑4年6月確定。上開①、②、③案件嗣經本院以102年度聲字第432號裁定定應執行刑為有期徒刑6年4月，於108年3月21日因縮短刑期假釋出監，109年12月12日縮刑期滿執行完畢（下稱前案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。被告構成累犯之事實，業據檢察官於原審112年7月19日準備程序時當庭以言詞主張，並當庭提出本院102年度聲字第432號裁定、臺南地院101年度訴字第618號判決、本院101年度上訴字第1214號判決為憑（原審卷第73至86頁），堪認檢察官對此已盡主張及舉證責任，是被告於上開前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案（下稱後案）如附表編號1至14所示有期徒刑以上之14罪（均販賣第一級毒品罪），均為累犯。審酌被告於前案有期徒刑執行完畢後約1年7月至1年9月左右即再犯後案之14次販賣第一級毒品罪，被告受刑罰執行完畢後未久即再犯罪，顯示其返回社會後無法自我控管，且其後案犯行無視於政府所推動之禁毒政策與法令限制，法遵循意識亦屬薄弱；再就前案、後案之罪質關聯性而言，前案及後案均屬違反毒品危害防制條例對於各級毒品之管制案件，前案犯施用第一級、第二級毒品及販賣第二級毒品犯行，後案則犯販賣第一級毒品犯行，前案及後案復均侵害社會法益，自具有相同之毒品犯罪罪質。再者，被告前案所犯者為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑，與被告後案所犯之同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定本刑相較，前案屬於較輕之罪名，後案屬於較重之罪名，其於較輕罪犯行執行完畢後，復又再犯較重罪名之罪，足認被告主觀上具有特別惡性，刑罰反應力確屬薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，自有延長矯正期間必要，以兼顧社會防衛效果。又被告所為後案即本案犯行，無視於國家對於毒品之嚴刑禁令，竟意圖營利而販賣第一級毒品，所為犯行造成毒品流通散布，對於國民健康及社會秩序產生一定之危害，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而有過苛情事，故被告本案所犯如附表編號1至14所示之販賣第一級毒品罪14罪，各應依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分，加重其刑）。 ㈡刑之減輕事由：
⒈依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑： 查被告就如附表編號1至14所示各次販賣第一級毒品罪之犯 行，於偵查、原審及本院準備程序及審理時均自白犯行，爰 各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ⒉依刑法第59條規定減輕其刑：
⑴按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過 重，以為判斷。
⑵查毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪係法定 刑為「死刑或無期徒刑（處無期徒刑者，得併科罰金）」之 罪，其罪刑甚為嚴峻，然同為販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小 盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑（得併科罰 金），不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合 罪刑相當原則。查被告所犯如附表編號1至14所示之販賣第 一級毒品罪14罪犯行，固應非難，惟其所販賣予陳燦東、鄭 博文、潘瑞文等3人之海洛因數量不多，交易價格為新臺幣 （下同）1千元、2千元、7千元不等，所得利益實屬有限， 犯罪所生危害不重。次查，被告上開所犯販賣第一級毒品罪 14罪，經各依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（其中法 定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金 部分，加重其刑），再依毒品危害防制條例第17條第2項偵 審中自白規定減輕其刑，其法定最低本刑為有期徒刑15年以 上，衡酌被告上開販賣第一級毒品罪14罪犯行之犯罪情節、
所獲利益及所生危害等情，認為縱使科予最低刑度有期徒刑 15年以上，應有罪責與處罰不相對應之情輕法重情事，在客 觀上足以引起一般人之同情，故就其所犯如附表編號1至14 所示之販賣第一級毒品罪14罪犯行，爰各依刑法第59條規定 予以減輕其刑。
⒊不適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之說 明：
⑴被告及辯護人主張被告本案販賣第一級毒品罪14罪犯行，均 有憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑規定之 適用等語。查參酌憲法法庭112年度憲判字第13號判決主文 第一項至第三項之記載，以及判決之理由「肆、形成主文之 法律上意見」中「對系爭規定之審查」之說明，得依該判 決主文第二項減輕其刑至二分之一之販賣第一級毒品罪犯行 ，乃指行為人諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、 數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱 適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處 罰不相當，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決 意旨減輕其刑。因之，如非屬情節極為輕微，顯可憫恕；或 雖屬情節極為輕微，顯可憫恕，經適用刑法第59條規定酌減 其刑後，已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，均無適 用該憲法法庭判決主文第二項減輕其刑之餘地。 ⑵查被告所犯如附表編號1至14所示販賣第一級毒品罪14罪犯行 ，審酌被告前曾有施用第一級、第二級毒品、販賣第二級毒 品等刑案前科素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，依其各次販賣交易第一級毒品海洛因之數量及價值， 為1千元、2千元、7千元不等，除依刑法第47條第1項累犯規 定加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得 加重，僅就併科罰金部分，加重其刑）外，另應依序依毒品 危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定減輕、刑法第59 條規定減輕，先加後減，並遞減其刑後，法定最輕本刑為有 期徒刑7年6月以上，對照被告之上開前科素行、本案犯罪情 節及所生危害，已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形， 依上開說明，應均無上開憲法法庭判決主文第二項減輕其刑 至二分之一之適用。被告及辯護人主張被告本案所犯販賣第 一級毒品罪14罪犯行，均有憲法法庭112年度憲判字第13號 判決意旨減輕其刑之適用云云，自非可採。
㈢綜上所述，被告本案所犯如附表編號1至14所示販賣第一級毒 品罪14罪犯行，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（ 其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就併 科罰金部分，加重其刑），再依序依毒品危害防制條例第17
條第2項偵審中自白規定減輕、刑法第59條規定減輕，先加 後減，並遞減其刑。
四、上訴意旨：
㈠檢察官上訴意旨略以：
被告前因販賣第二級毒品、施用毒品等案件，經鈞院以102 年度聲字第432號裁定定應執行有期徒刑6年4月確定，109年 12月12日執行完畢，然被告仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令 ，再為本案犯行，且被告本案販賣第一級毒品為14次，每次 販賣金額分別為1千元至7千元不等，其犯行非僅單一，金額 亦非甚微，且被告所犯本案14次販賣第一級毒品罪犯行，原 審均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認 仍有情輕法重情形，再依刑法第59條規定遞減輕其刑，各該 犯行之法定最低本刑均為有期徒刑7年6月，不若死刑或無期 徒刑嚴峻，量刑範圍亦無過度僵化之情形，其所處刑度已大 幅降低，並無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，無須 依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨再減輕其刑至二 分之一，原審再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑，難認妥 適等語。
㈡被告及辯護人上訴意旨略以：
⒈ 被告販賣海洛因之對象僅3人，非向公眾不特定多數人頻繁 為之，亦非屬販賣海洛因為常業者，販賣海洛因之數量及獲 利均屬有限，僅為販賣少量毒品供有毒癮者施用解癮之零星 小額交易，相較於中、大盤毒梟者，其危害社會治安及國民 健康之程度，仍有天壤之別。被告犯後坦承不諱，並協助調 查。被告係因一時失慮而鑄下大錯，已斷絕與不良友人間之 往來。有悔過向上、回歸正途之決心。以被告之犯罪情狀， 並參以其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀 ，其犯罪情狀在客觀上應足以引起一般人之同情，有可憫恕 之事由。請依刑法第59條規定、憲法法庭112年度憲判字第1 3號判決意旨酌減其刑。
⒉被告知識程度不高、法紀觀念欠缺，倘因本件判刑，入監服 刑時間過長，未來恐難以復歸社會。被告已坦承所有犯罪， 有悔過之心，原審所為各罪之量刑及所定執行刑均過重，請 審酌所有量刑之事由，從輕量刑及從輕酌定應執行刑，以利 被告自新等語。
五、撤銷原判決所處之刑之理由：
㈠撤銷理由：
原判決認被告所犯如附表編號1至14所示販賣第一級毒品罪1 4罪之事證明確，而予以科刑，固非無見，然查：被告所犯 如附表編號1至14所示販賣第一級毒品罪14罪犯行，除依刑
法第47條第1項累犯規定加重其刑（其中法定刑為死刑、無 期徒刑部分，依法不得加重，僅就併科罰金部分，加重其刑 ）外，另依序依毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白 規定減輕、刑法第59條規定減輕，先加後減，並遞減其刑後 ，法定最輕本刑為有期徒刑7年6月以上，對照被告之前科素 行、犯罪情節及所生危害，已無情輕法重致罪責與處罰不相 當之情形，應均無憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨 減輕其刑至二分之一之適用，已詳如前述。原判決就被告如 附表編號1至14所示販賣第一級毒品罪14罪犯行，均適用憲 法法庭上開判決意旨再予減輕其刑，難認妥適。 ㈡對上訴意旨之說明：
⒈檢察官上訴部分：
檢察官上訴意旨主張被告所犯如附表編號1至14所示販賣第 一級毒品罪14罪犯行，均無憲法法庭112年度憲判字第13號 判決意旨減輕其刑至二分之一之適用，參諸上開「㈠撤銷理 由」所示，即屬有據。
⒉被告及辯護人上訴部分：
⑴原判決就被告所犯如附表編號1至14所示販賣第一級毒品罪14 罪犯行，均適用刑法第59條規定予以減輕其刑，此部分之認 事用法並無違誤，被告及辯護人上訴意旨指摘原判決應適用 刑法第59條規定減輕其刑云云，容有誤會。至於被告及辯護 人上訴意旨主張應再適用憲法法庭112年度憲判字第13號判 決意旨減輕其刑部分，參諸上開「㈠撤銷理由」所示，即不 能認為有據。
⑵原判決就被告所犯如附表編號1至14所示販賣第一級毒品罪14 罪犯行，既不應適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意 旨再予減輕其刑，則被告及辯護人上訴意旨指摘原判決各罪 之宣告刑及所定執行刑均量刑過重，而應從輕量刑云云，自 無理由。
⒊綜上，本件檢察官上訴為有理由，被告及辯護人之上訴理由 均不可採。從而，原判決關於被告所犯如附表編號1至14所 示販賣第一級毒品罪14罪之科刑均有不當，應由本院予以撤 銷改判。又本院既應撤銷原判決如附表編號1至14所示之科 刑，則其所定應執行刑即失所附麗，自應併予撤銷。六、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，為營利而販賣第一級毒品予他人施用，危害社會治 安及國民健康、助長施用毒品歪風，另考量其販賣第一級毒 品之對象為3 人、販賣第一級毒品次數為14次，各次販賣金 額分別為1千元、2千元、7千元不等，各次犯行之獲利非鉅
，暨其坦承犯行之犯後態度，並兼衡其智識程度為國小未畢 業，從事臨時工，日薪約為1千2百元至1千3百元，未婚無子 女之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，就其經原判決認定 所犯如附表編號1至14「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如 附表編號1至14「本院宣告刑」欄所示之刑，即如主文第二 項所示。
六、定應執行刑：
被告所犯如附表編號1至14所示之罪，共計14罪，犯罪次數 非少，均係犯販賣第一級毒品罪，均非屬偶發性犯罪，此部 分犯行無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品之流通、散 布，對於國民身心健康、社會秩序具有危害，惟販賣毒品之 犯行時間相近，所獲得不法利益非鉅，尚難認為惡性重大。 綜合被告上開各罪全部犯罪情節、手段、危害性，認為被告 惡性非重，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度 顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，並造成被告 更生絕望之心理，有違刑罰之目的。是衡量其之責任與整體 刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則 ，及多數犯罪責任遞減原則，爰定本件被告應執行刑如主文 第二項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官郭書鳴提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：被告主文
編號 犯罪事實【販賣對象、交易金額（新臺幣）】 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號1部分（販賣對象：陳燦東，交易金額：2,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年拾壹月。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 2 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號2部分（販賣對象：陳燦東，交易金額：2,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年拾壹月。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 3 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號3部分（販賣對象：陳燦東，交易金額：2,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年拾壹月。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 4 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號4部分（販賣對象：鄭博文，交易金額：1,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 5 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號5部分（販賣對象：鄭博文，交易金額：1,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 6 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號6部分（販賣對象：鄭博文，交易金額：1,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 7 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號7部分（販賣對象：鄭博文，交易金額：1,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 8 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號8部分（販賣對象：鄭博文，交易金額：1,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。 9 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號9部分（販賣對象：潘瑞文，交易金額：7,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑陸年。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。 10 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號10部分（販賣對象：潘瑞文，交易金額：2,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年拾壹月。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 11 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號11部分（販賣對象：潘瑞文，交易金額：2,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年拾壹月。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 12 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號12部分（販賣對象：潘瑞文，交易金額：2,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年拾壹月。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 13 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號13部分（販賣對象：潘瑞文，交易金額：7,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑陸年。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。 14 原判決「犯罪事實」欄一關於原判決附表一編號14部分（販賣對象：潘瑞文，交易金額：7,000元） 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑陸年。 謝天星犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。
卷目
1.臺南市政府警察局新化分局南市警化偵字第1120011751號卷【 警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第24425號卷一【偵一卷】3.臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第24425號卷二【偵二卷】4.臺灣臺南地方法院112年度訴字第638號卷【原審卷】5.臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第1587號卷【本院卷】