臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1520號
上 訴 人
即 被 告 鄭吉富
選任辯護人 陳欣怡律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南
地方法院110年度訴字第1133號中華民國112年8月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第9681號、第158
94號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案 上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判 斷，合先敘明。
㈡原審於民國112年8月3日以110年度訴字第1133號判決判處上 訴人即被告鄭吉富（下稱被告）共同犯販賣第二級毒品未遂 罪，處有期徒刑3年。及共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處 有期徒刑3年。應執行有期徒刑3年6月。被告於收受該判決 正本後，於法定期間內提起上訴，檢察官則未上訴。經本院 當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，被告及辯護人皆稱：上 訴範圍針對量刑及定應執行刑（含累犯是否加重其刑、是否 適用刑法第59條規定減輕其刑、是否適用憲法法庭112年度 憲判字第13號判決意旨減輕其刑）部分上訴，犯罪事實、罪 名（含罪數）未上訴等語（本院卷第163頁），揆諸前開說 明，被告僅就原判決關於量刑及定應執行刑（含累犯是否加 重其刑、是否適用刑法第59條規定減輕其刑、是否適用憲法 法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑）部分提起上 訴，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名（含罪數），則均 不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決關於量刑及定應執行刑（含累犯是否 加重其刑、是否適用刑法第59條規定減輕其刑、是否適用憲 法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑）部分上訴
，故有關本案之犯罪事實、罪名（含罪數）部分之認定，均 如第一審判決所記載。
三、刑之加重及減輕事由：
㈠構成累犯並加重其刑：
⒈查被告前因犯意圖供製造毒品而栽種大麻罪、持有第二級毒 品罪（大麻）等案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院 ）以104年度訴字第190號判決判處有期徒刑1年8月、7月， 應執行有期徒刑2年確定，於106年12月6日縮短刑期假釋出 監，107年4月7日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢（ 下稱前案）等情，有檢察官所提出之臺南地院104年度訴字 第190號刑事判決附卷可稽（原審卷二第399至417頁），並 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第79至95 頁），檢察官復於原審112年7月13日審判期日當庭陳稱：被 告前案係因持有及栽種大麻，5年內再犯本案販賣毒品，惡 性比前案重大，且為同罪質案件，請依累犯之規定加重其刑 等語（原審卷二第396頁），堪認被告構成累犯之事實，業 據檢察官主張及舉證，被告於上開案件有期徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。審 酌被告於前案執行完畢後分別約於2年7月、2年8月左右即再 犯本案（下稱後案）之罪，其受刑罰執行完畢後未久即再犯 罪，顯示其返回社會後無法自我控管，且其本案犯行無視於 政府所推動之禁毒政策與法令限制，法遵循意識及對刑罰之 感應力亦屬薄弱；再就前案、後案之罪質關聯性而言，前案 及後案均屬違反毒品危害防制條例中對於第二級毒品之管制 案件，自具有相同罪質，再者，前案被告所犯者為毒品危害 防制條例第11條第2項之持有第二級毒品（大麻）罪，及同 條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪， 上開2罪之法定本刑，與被告後案即本案所犯之毒品危害防 制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪之法定 本刑相較，前案屬於較輕之罪名，後案即本案屬於較重之之 罪名，其於較輕罪犯行執行完畢後，復又再犯較重罪名之罪 ，足認被告主觀上具有特別惡性，刑罰反應力確屬薄弱，參 酌司法院釋字第775號解釋意旨，自有延長矯正期間必要， 以兼顧社會防衛效果。又被告所為犯行，無視於國家對於毒 品之嚴刑禁令，與共犯曾秉疄共同出資購買第二級毒品甲基 安非他命，再由曾秉疄在通訊軟體之聊天室內散布販賣甲基 安非他命之暗語，所為造成毒品流通散布之風險甚高，對於 國民健康及社會秩序之危害均大，犯罪情節及所生危害均重 ，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而有過苛情事，故被 告本案所犯之販賣第二級毒品未遂罪2罪，各應依刑法第47
條第1 項規定，裁量加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分 ，依法不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分，加重其刑 ）。
⒉被告及辯護人主張：前案係犯施用第二級毒品罪，與後案係犯販賣第二級毒品之犯罪類型及罪質互異，難認有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱情形，依另案臺灣高等法院109年度上訴字第3527號判決意旨，認為依司法院釋字第775號解釋意旨，無依刑法第47條第1項之規定加重其刑必要。查被告前案係意圖自行施用，而栽種受他處轉讓所得之大麻種苗以及持有大麻，與本案販賣甲基安非他命之犯罪類型及罪質均屬有別，況大麻應否列入毒品管制，國際間爭議甚久，歐美國家亦有予以合法除罪化者，又被告前案所犯栽種少量大麻之罪，已經司法院釋字第790號解釋意旨宣告未衡酌犯罪情節輕重而一律處以相同刑度之立法係屬違憲，故實難認被告本案犯行有何特別惡性或對於刑罰反應力薄弱情形，自不應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。惟查：①另案臺灣高等法院109年度上訴字第3527號判決，其關於累犯部分雖裁量不予加重其刑，惟該名被告前案所犯者係屬施用第二級毒品罪，核與被告前案所犯者為毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品（大麻）罪，及同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，已有不同，自無從比附援引，況另案臺灣高等法院109年度上訴字第3527號判決，對於本院所審判之案件，在法律上不具有拘束力，被告及辯護人引用上開臺灣高等法院判決，主張本院應受該判決關於前案犯施用第二級毒品，與後案犯販賣第二級毒品之犯罪類型及罪質不同，不應依累犯規定加重其刑之見解拘束云云，自不能認為有據。②又各國關於毒品管制，各有其不同之立法政策、犯罪預防、毒品分級及社會管制手段，無法類比，況「大麻」依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，在我國一向均為列為公告管制之第二級毒品，與其他第二級毒品之管制、立法及刑罰並無不同，姑不論其他歐美國家有無大麻合法除罪化之制度，於國內均無適用餘地，尚難徒憑其他國家對於大麻之立法規定，主張被告前案犯行僅屬輕微犯罪，不具有惡性。被告及辯護人主張：大麻應否列入毒品管制，國際間爭議甚久，歐美國家亦有予以合法除罪化者，被告前案所犯僅屬輕微犯罪云云，難認可採。③又109年3月20日公布之司法院釋字第790號解釋意旨雖認：「毒品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金。』不論行為人犯罪情節之輕重，均以 5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第 59 條規定酌減其刑，最低刑度仍達 2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第 8 條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起 1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一。……」等旨，嗣據上開司法院解釋意旨，於111年5月4日增訂公布毒品危害防制條例第12條第3項規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，於同年月6 日施行。惟上開司法院釋字第790號解釋意旨及新增訂毒品危害防制條例第12條第3項規定，均在被告前案犯行判決確定且執行完畢以後，應無適用餘地，況被告前案犯行是否構成修正公布之毒品危害防制條例第12條第3項規定之犯行，並未經前案調查、審認，自尚有疑問，況被告前案所犯之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，業經臺南地院104年度訴字第190號刑事判決類推適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，並遞減其刑後，量處有期徒刑1年8月，應合於上開司法院釋字第790號解釋意旨。從而，上開司法院釋字第790號解釋意旨及所增訂毒品危害防制條例第12條，對於被告所犯之後案即本案，是否有特別惡性及有無刑罰反應力薄弱情形，是否應依累犯規定加重其刑，在裁量上應不生影響。被告及辯護人主張被告前案所犯栽種少量大麻之罪，已經司法院釋字第790號解釋意旨宣告未衡酌犯罪情節輕重而一律處以相同刑度之立法係屬違憲，難認被告本案犯行有何特別惡性或對於刑罰反應力薄弱情形云云，亦不能認為有理由。從而，被告及辯護人主張被告所犯後案即本案，不應依刑法第47條第1項規定加重其刑云云，自非可採。 ㈡刑之減輕事由：
⒈依刑法第25條第2項規定減輕其刑：
被告就其所犯共同犯販賣第二級毒品未遂罪2罪犯行，均已 著手實行販賣第二級毒品犯行而不遂，均為未遂犯，爰均依 刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑： ⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。 ⑵查被告就其所犯共同犯販賣第二級毒品未遂罪2罪犯行，於偵 查、原審、本院準備程序及審理時均自白犯行，爰均依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ⒊不適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑之說 明：
被告及辯護人雖主張被告本案共同販賣第二級毒品未遂罪2 罪犯行，均可適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨 減輕其刑等語，惟查，憲法法庭112年度憲判字第13號判決 主文記載：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『…… 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制 毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政 策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣 、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案， 縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與 處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自 由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更； 相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正 之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販 賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第 59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之 一。另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪 情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定 刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑 ，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑， 或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。四 、聲請人八人其餘聲請不受理。」，足見上開憲法法庭判決 係針對毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品罪
而宣告，認為該規定一律以無期徒刑為最低法定刑，將使情 節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減 其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。故其主文第二 項亦明定可依該判決減輕其刑至二分之一者，係法院所審理 觸犯販賣第一級毒品罪案件，本案被告所觸犯者為毒品危害 防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並 非以無期徒刑為最低法定刑，係以有期徒刑10年為最低法定 刑，顯與上開判決意旨不同，自無適用憲法法庭112年度憲 判字第13號判決意旨減輕其刑之餘地，被告及辯護人此部分 主張容有誤解，自非可採。
⒋不適用刑法第59條規定減輕其刑之說明： ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又按刑法第59條所定之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者， 始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑； 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由 者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上 字第4940號判決意旨參照）。
⑵被告及辯護人主張：被告與共犯曾秉疄間實際上是借貸或合 資購買毒品關係，被告對於共犯曾秉疄要去販賣毒品這件事 是沒有任何決定權或可控制的權利，對於共犯曾秉疄2次販 賣第二級毒品未遂犯行屬於可有可無的角色，被告是出於幫 助朋友，也不知道共犯曾秉疄向何人購買毒品，致無法供出 毒品上游以適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，反而共犯曾秉疄可以適用該項規定減輕其刑，對照共犯 曾秉疄而言，被告確有情輕法重情形，應有刑法第59條減輕 其刑規定之適用等語。
⑶查被告、共犯曾秉疄等2人於本案2次販賣毒品未遂犯行之分工情形，依被告於偵查中供稱：借貸就是借安非他命。一開始是我和曾秉疄都有在施用毒品，所以一起合資購買毒品，後來曾秉疄跟我說他有在網路販賣毒品，我有勸他網路販賣毒品很危險，不過我知道他還是繼續在網路上賣，後來他不夠時會來跟我借毒品。因為他去賣毒品之前會先告訴我，什麼人要多少，所以總共需要多少貨，然後他還有多少存貨，什麼人要多少他會一個一個記下來。（問：那他自己記就好，為何要記給你看，還要請你確認記的對不對？）因為他想讓我知道他確實有缺貨，要向我借。確實曾秉疄有跟我講到我會分到一些好處……。（問：所以你確實有營利的意圖，並且你也會提供毒品並墊錢，因此曾秉疄才會詳細跟你報帳，並詢問你的意見，你也會告訴他要先回一些帳，才能繼續去拿貨，是否如此？）是。（問：109年11月28日3時許及109年12月4日17時許，曾秉疄2次販賣毒品未遂，你和他是共同販賣，是否承認？）承認等語（偵一卷第187至189頁）。再參酌證人即共犯曾秉疄於原審審理時證稱：（檢察官問：提示卷二第298頁，你在這個時間是11月27日的晚上7點02分，你有傳送訊息給「富哥」，你跟他「更正6錢半」，有提到說「台北-1錢、台北-半錢、台北-1錢、桃園-1錢、桃園-1錢、台中1錢、彰化1錢」，這是在講什麼？）我們是合股，他只是金主，他並沒有拿東西給我。這段是在說我要送的安非他命。這些都是我當天北上要送的。這些有寫在上面的7筆，都是我們合股的生意。（檢察官問：提示卷二第299頁，這邊有寫到利潤，「6萬扣除油」應該是加油費用，「扣除過路費2,000元，利潤約1萬3-4」，這個是如何算的？）拆半。那天要跑的那些交易，總共要6錢半的安非他命。扣除成本之後賺的錢，我們兩個要對分。（檢察官問：成本是誰出的？）我們兩個都有。「富哥」他算金主比較多，大部分東西都是我去拿比較多。（嗣改稱：要賣出去的毒品，幾乎都是我去拿）。但錢是我跟「富哥」一人一半，他可能會出比較多一點。（問：6萬元扣除油過路2,000元，利潤約1萬3-4？）這是要分的錢，但我也是一樣會先扣還給被告。這筆的利潤就是1萬3、1萬4，我一樣是先匯給「富哥」，等我回來以後，就是拆帳，我還是會拿錢給「富哥」，我不會混在一起算。利潤歸利潤，回來是拆分沒錯，但我拿到錢以後，還是會還給「富哥」。（問：你會再拿欠被告的錢還他，你們是如何算的？）就對分啊，因為是我有跟「富哥」講因為是我跑，佔的風險比較大，所以我有跟他講說對分。對分是利潤。（問：提示卷二第304頁，「一萬多我先去教待會我匯1.7萬先過去」，匯過去到底是你欠被告的錢，或成本還是什麼東西？）當天出貨的總額。那天有先出，我寫好的就是有出去了，這是利潤都還沒有算的，我收到錢收多少，我就先匯過去了。我身上真的不習慣帶很多錢，有可能3000、5000元。匯過去的意思只是先暫時放他那，我們之後再來算等語（原審卷二第344至350頁），並有被告之0000000000000號帳戶交易明細1份（偵一卷第89至91頁），中華郵政股份有限公司110年4月20日儲字第1100104377號函暨檢附之曾秉疄之00000000000000號帳戶基本資料及歷史交易清單1份（偵一卷第153至157頁），共犯曾秉疄之匯款單及手機翻拍照片共8張（偵三卷第77至91頁）在卷可稽。綜合上開事證，足認被告與共犯曾秉疄共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由2人共同出資後，由共犯曾秉疄向其毒品上游之人購入甲基安非他命後，由共犯曾秉疄負責上網販售，賺得之金錢扣除成本、過路費、油錢後由2人平分，而共犯曾秉疄於販賣毒品過程中，每筆販賣交易之毒品數量、價格，及所支出之過路費、油錢的費用，均會向被告報告，且會將當日所收取販賣毒品交易價金先匯一部分給被告，待共犯曾秉疄完成當日或該段時間之全部交易後，再與被告進行匯算，扣除全部成本後由被告、共犯曾秉疄2人均分（不論最初購買毒品的出資是否由被告、共犯曾秉疄各出一半，或被告出資較多，所得利潤均由2人均分）。準此而論，共犯曾秉疄販賣毒品之來源係由被告與共犯曾秉疄共同出資所購買，被告再將2人合資所購得之毒品，交付共犯曾秉疄上網販賣，且共犯曾秉疄每筆販賣交易毒品之金額、數量，均會回報給被告，並將販賣毒品所得先匯款給被告，嗣後再結算均分利潤，則在本案犯罪分工上，被告應與共犯曾秉疄居於相同之角色地位。被告及辯護人主張被告對於共犯曾秉疄販賣毒品犯行沒有決定權或可控制的權利，屬於可有可無的角色，被告是出於幫助朋友而為云云，顯與上開事證不符，不足採信。再參酌被告、共犯曾秉疄本案2次販賣第二級毒品未遂犯行，販賣交易數量分別為3.7公克、1錢（即3.75公克）甲基安非他命，販賣交易金額分別為1萬元、9,000元，數量及金額均非少，被告犯行無視國家杜絶毒品之禁令，販賣交易毒品甲基安非他命，使毒品有流通擴散之風險，主觀惡性、犯罪情節及所生危害均非輕，被告依其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。 ⑷再者，刑法第59條之適用，倘被告別有其他法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適
用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，法定最低刑度均 為有期徒刑10年以上（得併科1千5百萬元以下罰金），被告 所犯2次共同販賣第二級毒品未遂罪犯行，各先依刑法第47 條第1項規定加重其刑（不包括法定刑無期徒刑部分），再 依刑法第25條第2項未遂犯減輕、毒品危害防制條例第17條 第2項偵審中自白減輕，依序減輕其刑，並遞減其刑後，法 定最低本刑為有期徒刑2年7月以上（得併科罰金），與其本 案犯行之犯罪情節相較，課以上開法定最低本刑，亦無情輕 法重而有違罪刑相當及比例原則之情形。揆諸前開說明，被 告本案所犯共同販賣第二級毒品未遂罪2罪犯行，均無刑法 第59條規定減輕其刑規定之適用。被告及辯護人主張被告本 案共同犯販賣第二級毒品未遂罪2罪犯行，均應依刑法第59 條規定減輕其刑云云，於法不合，自無可採。
⑸至於被告及辯護人另主張因毒品係由共犯曾秉疄向其毒品上游購買，被告因此無法供出毒品上游，反而共犯曾秉疄可以適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，對照共犯曾秉疄而言，被告有情輕法重情形云云，然按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，或緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為應分別處罰之當然法理。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。被告既為共犯曾秉疄本案2次販賣第二級毒品未遂犯行之共犯，被告本案犯行係因共犯曾秉疄之供述而查獲，共犯曾秉疄即有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，亦有臺灣桃園地方法院111年度訴字第59號刑事判決(被告曾秉麟)（原審卷二第75至86頁）、臺灣高等法院111年度上訴字第4177號刑事判決(被告曾秉麟)（原審卷二第173至190頁）在卷可參。另本案由被告與共犯曾秉疄之犯罪分工觀之，係由共犯曾秉疄出面向毒品上渠購買毒品，再由其上網販售，顯見共犯曾秉疄係承擔較高之被查獲犯罪風險之人，其因而先被查獲而供出被告，有適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之機會，尚屬公平，此乃被告與共犯曾秉疄同謀犯罪時之自我選擇犯罪分工時之應考量事項，被告既事前撰擇承擔較低之犯罪風險，即應承擔無供出毒品共犯或毒品來源上游以獲取毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典之結果，乃屬被告、共犯曾秉疄各別犯罪前、後作為所生適用不同減輕其刑規定之效果，此應與比例原則、平等原則之適用無涉。被告及辯護人主張相較於共犯曾秉疄可以適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，而被告無該項減輕規定適用機會，即有違反比例原則、平等原則，而應再依刑法第59條規定減輕其刑云云，不能認為有據。 ⒌綜上所述，被告所犯共同販賣第二級毒品未遂罪2罪犯行，均 同時有刑法第47條第1項累犯加重其刑及刑法第25條第2項未 遂犯減輕、毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕 之2項減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之（無 期徒刑部分，依法不得加重），再依刑法第71條第2項規定 ，依序依刑法第25條第2項減輕、毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。四、被告及辯護人之上訴意旨略以：
㈠被告構成累犯之前案犯罪事實，係意圖自行施用，而栽種受 他處轉讓所得之大麻種苗以及持有大麻，與本案販賣毒品罪 之犯罪類型及罪質均屬有別。況前案所涉之毒品大麻是否應 列入毒品於國際間爭議甚久，業有歐美先進國家係予以合法 除罪化，國內不乏有學者或實務工作者論著討論；另前案所 犯之栽種少量大麻之罪，其後亦經司法院釋字第790號解釋 宣告未衡酌犯罪情節輕重而一律處以相同刑度之立法係屬違 憲。實難認被告再犯之本案販賣毒品未遂犯行，有何特別之 惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，參酌臺灣高等法院109年 度上訴字第3527號刑事判決，及司法院大法官釋字第775號 解釋意旨，尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要 。
㈡憲法法庭112年度憲判字第13號判決雖是針對販賣第一級毒品 ，但舉重以明輕，販賣第二級毒品罪動輒也是有期徒刑10年 以上，自有憲法法庭112年度憲判字第13號判決主文減輕其 刑規定之適用。
㈢被告與共犯曾秉疄間實際上是借貸或合資購買毒品關係，被
告對於共犯曾秉疄要去販賣毒品這件事是沒有任何決定權或 可控制的權利，對於共犯曾秉疄2次販賣第二級毒品未遂犯 行屬於可有可無的角色，被告是出於幫助朋友，也不知道共 犯曾秉疄向何人購買毒品，致無法供出毒品上游以適用毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，反而共犯曾秉疄 可以適用該項規定減輕其刑，對照共犯曾秉疄而言，被告確 有情輕法重情形，應有刑法第59條減輕其刑規定之適用。 ㈣被告並非共犯曾秉疄販賣毒品之來源，至多僅有借款予共犯 曾秉疄，其目的僅是希望曾秉疄快點償還過去之欠款，對於 共犯曾秉疄從何處購得毒品、金額多少、是否販賣、販賣價 格為何，被告均未參與或知悉，充其量僅是借款予共犯曾秉 疄，對於本案共同販賣第二級毒品未遂罪2罪犯行，實屬可 有可無之角色，原審以被告為共同正犯，並判處被告2次行 為各有期徒刑3年，並定應執行刑有期徒刑3年6月，甚至高 於販賣毒品主要核心角色之共犯曾秉疄，顯屬違反比例原則 而屬過重，請從輕量刑等語。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基 礎，審酌被告知悉甲基安非他命戕害施用者身心健康，引發 各種犯罪，危害社會治安，販賣毒品為法所不許，無視國家 杜絕毒品之嚴令峻刑，仍與共犯曾秉疄共同販賣第二級毒品 ，2人共同出資，由共犯曾秉疄於通訊軟體之公開聊天室傳 送暗示販賣甲基安非他命訊息之分工模式，所為增加毒品在 社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會 秩序危害甚大，惟考量被告共同販賣第二級毒品甲基安非他 命數量、價格非甚大，惡性情節較諸大盤毒梟稍輕，暨被告 終能坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之智識程度、家庭生活 及經濟狀況，就其本案所犯共同販賣第二級毒品未遂罪2罪 犯行，各量處有期徒刑3年。另酌以被告所犯各罪間整體犯 罪關係，所犯均為販賣第二級毒品未遂罪，並考量行為人復 歸社會可能性，併定其應執行刑有期徒刑3年6月。經核原判 決關於量刑之認事用法，核無不合，均屬妥適。 ㈡對上訴意旨之說明：
⒈被告符合刑法第47條第1項之累犯要件，經依司法院釋字第77 5號解釋意旨裁量應加重其刑，已詳述如前。另案臺灣高等 法院109年度上訴字第3527號判決，與被告所犯之前案犯罪 事實，已有不同，無從比附援引，況該判決對於本院所審判 之案件，在法律上不具有拘束力。又各國關於毒品管制，各 有其不同之立法政策、犯罪預防、毒品分級及社會管制手段 ，無法類比，況「大麻」在我國一向列為公告管制之第二級
毒品，與其他第二級毒品之管制、立法及刑罰並無不同，姑 不論其他歐美國家有無大麻合法除罪化之制度，於國內均無 適用餘地。另司法院釋字第790號解釋意旨及新增訂毒品危 害防制條例第12條第3項規定，均在被告前案犯行判決確定 且執行完畢以後，應無適用餘地，對於被告所犯之後案即本 案，是否有特別惡性及有無刑罰反應力薄弱情形，是否應依 累犯規定加重其刑，在裁量上應不生影響，均已詳為論述如 前，被告及辯護人上開上訴意旨㈠主張被告所犯後案即本案 ，不應依刑法第47條第1項規定加重其刑云云，自非可採。 ⒉被告本案共同販賣第二級毒品未遂罪2罪犯行，均無憲法法庭 112年度憲判字第13號判決主文（第二項）、刑法第59條減 輕其刑規定之適用，已說明如前，被告及辯護人上開上訴意 旨㈡㈢主張被告本案共同販賣第二級毒品未遂罪2罪犯行均有 上開減輕其刑規定之適用云云，即非可採。 ⒊至於上訴意旨㈣主張本案宣告刑及所定執行刑均量刑過重云云 ，查量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰 目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為 適當審酌而定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行 為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義 、預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易 生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意 ；惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善 之功，即殺戮亦不足以服其心。因此，現今法治國乃有罪刑 相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑 之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕 重。原判決已具體審酌被告之犯罪情節，犯罪手段，與共犯 曾秉疄間之角色分工，犯罪所生危害，犯後終能坦承犯行、 智識程度、家庭生活、經濟狀況等情而為量刑，核與刑法第 57條之規定無違。又本案犯罪分工上，被告應係與共犯曾秉 疄居於相同之角色地位，已論述如前，被告及辯護人主張被 告對於共犯曾秉疄販賣毒品犯行沒有決定權或可控制的權利 ，屬於可有可無的角色，被告是出於幫助朋友而為云云，顯 不足採信。再者，共犯曾秉疄因承擔較高之犯罪風險而遭檢 警先行查獲，因而供出共犯之被告，而有毒品危害防制條例 第17條第1項減輕其刑規定之適用，此為被告與共犯曾秉疄 同謀犯罪時之自我選擇及犯罪分工時之應考量事項，被告既 事前選擇承擔較低之犯罪風險，即應承擔無供出毒品共犯或 毒品來源上游以獲取毒品危害防制條例第17條第1項之減刑 寬典之結果，乃屬被告、共犯曾秉疄各別犯罪前、後作為所 生適用不同減輕其刑規定之效果，此應與比例原則、平等原
則之適用無涉。被告及辯護人主張相較於共犯曾秉疄可以適 用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，而被告無該項 減輕規定適用機會，原判決對被告量處較重於共犯曾秉疄之 刑罰即有違反比例原則、平等原則云云，不能認為有理。又 原判決量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有 輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其 就各罪量刑有過重之處。再被告本案所犯共同販賣第二級毒 品未遂罪2罪犯行，法定最低刑度為有期徒刑10年以上（得 併科罰金），經依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（不 包括法定刑無期徒刑部分），再依刑法第25條第2項、毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並遞減其刑後，法定 最低刑度為有期徒刑2年7月以上（得併科罰金），原判決各 量處有期徒刑3年，僅就法定最低刑度酌加5月，仍屬低度量 刑。再依刑法第51條第5 款規定，原審於有期徒刑3年以上 ，6 年以下，定其應執行刑有期徒刑3年6月，實均無過重之 情。上訴意旨指摘原判決各罪宣告刑量刑過重及所定上開應 執行刑過重云云，均非可採。
⒋綜上，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
卷目
1.臺灣臺南地方檢察署110年度他字第1500號卷【偵一卷】2.臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第9681號卷【偵二卷】3.臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第15894號卷【偵三卷】4.臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第36836號卷【調卷109偵368 36號卷】
5.臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第36517號卷【調卷109偵365 17號卷】
6.臺灣臺南地方法院110年度訴字第1133號卷一【原審卷一】7.臺灣臺南地方法院110年度訴字第1133號卷二【原審卷二】8.臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第1520號卷【本院卷】