臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1194號
上 訴 人
即 被 告 黃昱璿
選任辯護人 陳廷瑋律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院111年度訴字第1274號中華民國112年5月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第18160號、111年
度偵字第25114號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審 即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之 判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部 分，則非第二審審判範圍。
二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是 僅就量刑部分上訴；對於原審判決認定之犯罪事實、引用之 證據、理由、適用法條、罪名、沒收等，都沒有不服，也不 要上訴等語。檢察官、被告及其辯護人並均同意本院依照原 審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名、沒收為 基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第118至119 頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行 審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證 據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍 ，先予指明。
貳、刑之減輕事由說明：
被告於如原審判決附表編號1之行為後，毒品危害防制條例 第17條第2項規定，已於109年1月15日修正公布，並自000年 0月00日生效施行：修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」；修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定 ，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定
減輕其刑，仍以修正前之規定較有利被告。故被告本件所犯 如原審判決附表編號1至15所示之毒品危害防制條例第4條第 2項之罪，於偵查及歷次審判中均已自白犯行，自應分別依 修正前（附表編號1部分）及修正後（附表編號2至15部分） 之毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。參、上訴審之判斷：
一、本件被告上訴意旨略以：被告就起訴書所載之犯罪事實，自 偵查、原審及上訴後均願認罪，並配合檢警偵辦，可認犯後 態度良好，犯後已深切省思，情堪憫恕。且販賣第二級毒品 之對象均為黃毓仁1人，次數為15次，並非繁多，非向公眾 不特定多數人頻繁為之，亦非屬以販賣為常業者，販毒之數 量及獲利均屬有限，僅為販賣少量毒品供有毒癮者施用解癮 之零星小額交易，與以販毒維生者之人係多次與不特定之人 交易之情況並非相同，且被告知識程度○○、法紀觀念欠缺， 因一時失慮而鑄下大錯，業已知所警惕，故請參酌被告實際 犯罪之情狀、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的等一切 情狀，就客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，其犯罪情狀在 客觀上應足以引起一般人之同情，有可憫恕之事由。然原審 判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦未詳為審酌刑 法第57條所定一切情狀，致量刑過重，有違反罪刑相當原則 及適用法則不當之違誤。另被告尚有配合檢警之偵辦而積極 供出上游呂學淵及許保安，請適用毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑。被告並願意繳交新台幣50萬元公益捐予國 庫，亦願為勞動服務及法治教育課程，懇請給予被告附條件 緩刑之機會並將緩刑期間拉高至5年，以利自新等語。二、有關毒品危害防制條例第17條第1項部分： （一）按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑之規定，係指 被告先有供述毒品來源之正犯或共犯等相關證據資料，使 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而確 實查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係而言 。所謂確實查獲其人、其犯行，須被告供述毒品來源之事 證翔實具體且有充分之說服力，始足語焉，以免因此一損 人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告所供出毒品來源 之人雖被查獲，倘若與被告供出毒品來源之資訊無關，或 無其他相當之證據足以確認該被查獲者係被告所犯本案毒 品之來源，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法 院112年度台上字第4542號判決意旨參照）。且法院非屬 偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢 察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於
言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已 因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其 刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終 結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權再就被告 所指其供出毒品來源，因而查獲之事再行調查，仍不能遽 指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法（最高法院 112年度台上字第4825號判決意旨參照）。（二）本件被告上訴意旨雖主張其有供出毒品上游為呂學淵及許 保安，請求適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 云云。然查：
（1）呂學淵部分：①呂學淵前雖有另犯製造第二級毒品罪，業 經臺灣臺南地方法院於111年3月22日以110年度訴字第109 4號判決判處有期徒刑2年8月確定，然該案係由高雄市政 府警察局刑事警察大隊於110年8月4日搜索查獲，於110年 11月2日移送臺灣臺南地方檢察署偵查後起訴，有上開臺 灣臺南地方法院110年度訴字第1094號判決書在卷可參（ 見原審卷第107至110頁），自與本件被告嗣於111年7月19 日因涉嫌毒品案件，經臺南市政府警察局佳里分局偵查後 ，始供出其毒品來源為呂學淵一情，並無因果關係存在， 先此敘明。②另被告雖於原審即主張其毒品來源為呂學淵 ，原審並曾向臺灣臺南地方檢察署調閱偵辦呂學淵案之偵 查卷宗，然經該署回覆：「被告呂學淵部分尚在偵辦中， 因偵查不公開，歉難提供相關資料供參」等情，有該署11 1年11月28日回函1件在卷可參（見原審卷第61頁）。被告 上訴後，本院亦曾2次函詢及於審判期日前再電詢臺灣臺 南地方檢察署，亦經該署分別於112年9月26日、112年11 月22日、112年12月14日回覆以「有關被告黃昱璿供出之 毒品來源，呂學淵部分已經警移送，現由本署偵辦中」、 「有關被告黃昱璿供出毒品來源之被告呂學淵一案，現由 本署以112年度偵字第24095號案偵辦中，請查照」、「11 2年度偵字第24095號仍偵辦中，尚未偵查終結」等情，有 該署112年9月26日南檢和愛111偵25114字第11290723250 號函、112年11月22日南檢和愛112偵24095字第112908710 70號函、本院112年12月14日公務電話查詢紀錄表各1份在 卷可參（見本院卷第79、99、111頁），故迄本院辯論終 結前，確尚未因被告之供述而有遭有權偵查機關查獲毒品 來源為呂學淵之情。③再查，經本院審酌卷內由臺南市政 府警察局佳里分局於112年1月16日以南市警佳偵字第1120 034380號函檢附之被告警詢筆錄、呂學淵警詢筆錄（否認 犯行）、被告與呂學淵於110年4月26日後之LINE通話紀錄
、被告手繪交易毒品位置圖、及被告之中國信託商業銀行 帳戶之提款交易明細等資料各1份、及由臺南市政府警察 局佳里分局112年9月25日南市警佳偵字第1120605874號函 暨檢附南市警佳偵字第1120490326號刑事案件報告書各1 份等（見原審卷第119至235頁、本院卷第81至86頁），均 尚無從使本院形成有關被告本件15次販賣第二級毒品（時 間自109年2月7日至110年7月27日）之毒品來源確為呂學 淵，且已因被告之供述而遭查獲之心證。
（2）許保安部分：另被告係於本件上訴後，始於本院提出主張 其毒品來源亦包括有許保安等情，然經本院函詢臺灣臺南 地方檢察署，經該署於112年9月26日回覆以「有關被告黃 昱璿供出之毒品來源，許保安部分尚在追查中，請查照」 ，另臺南市政府警察局佳里分局亦僅回覆：「有關許保安 涉嫌毒品一案，涉案事實，尚在積極調查釐清中」，有臺 灣臺南地方檢察署112年9月26日南檢和愛111偵25114字第 11290723250號函、臺南市政府警察局佳里分局112年9月2 5日南市警佳偵字第1120605874號函各1份在卷可參（見本 院卷第79、81頁），顯見迄本院辯論終結前，有權偵查機 關亦尚未因被告之供述，而有查獲毒品來源為許保安之情 。且卷內亦無任何具體事證，足使本院形成有關被告本件 15次販賣第二級毒品之來源確為許保安，且已因被告之供 述而遭查獲之心證。至被告於本院固供稱許保安有另案遭 警方查獲種植大麻並有被判刑等部分，其既稱是聽警察告 知等語（見本院卷第123頁），故許保安另案之查獲自亦 與被告本案之供述無因果關係，亦附此敘明。
（三）綜上，被告上訴意旨主張其有供出毒品上游為呂學淵及許 保安，請求適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 ，尚屬無據，難以憑採。然依憲法法庭112年度憲判字第2 號判決意旨，毒品危害防制條例行為人縱於判決確定前， 錯失適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之機會，仍 得循再審程序而為救濟，故被告及辯護人當庭請求再繼續 等待檢警調查上游，亦屬無必要，均併此敘明。 三、有關刑法第59條規定部分：
（一）按毒品危害防制條例第4條第2項之罪，立法者依近年來查 獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為 有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為 加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第4條第2項規 定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為 10年有期徒刑，該修正規定係於109年1月15日公布、同年 7月15日施行。是立法者既本於特定立法政策，甫有意地
加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，法院 自當尊重立法者近期特地修法以提高販賣第二級毒品罪之 法定刑決定，不得率爾援引刑法第59條規定減刑，避免架 空前述修法意旨。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。 又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第7 44號判決意旨參照）。至於是否適用上揭規定酌量減輕其 刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之 行使並無濫用情形，即不得任意指為違法（最高法院110 年度台上字第4656號判決意旨可資參照）。（二）經查：本件被告所犯如原審判決附表編號1至15所示之販 賣第二級毒品之犯行，交易對象雖均為同一人，然各次交 易第二級毒品之數量從10公克至30公克不等，交易金額則 自1萬1千元至3萬6千元不等，顯均非係販賣供交易對象一 次施用、以資解癮之零星、小額數量，而已屬接近中盤之 性質，且從其販賣之動機、手法、情狀等觀之，亦難認有 何情堪憫恕之情，自無從認其上開犯行屬情節輕微者。且 原審已先依毒品危害防制條例第17條第2項對被告上開各 次販賣第二級毒品之犯行予以減刑後，其最低法定刑度與 其本案各次之犯罪情節相較，亦無情輕法重而有違罪刑相 當性及比例原則之情形，更無憲法法庭112年憲判字第13 號判決意旨所指，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所 定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，可能構成 顯然過苛處罰之情形存在。故被告本案販賣第二級毒品共 15次之犯行，均並無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘 地。是被告上訴意旨以其犯後態度良好、販賣對象僅1人 、數量及獲利均有限，僅為販賣少量毒品供有毒癮者施用 解癮之零星小額交易，知識程度○○、現與高齡父母同住、 母親又失智等情，請求再依刑法第59條規定減輕其刑云云 ，亦並無理由。
四、原審量刑並無違法或不當：
末按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無 明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下 級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，本件原審已先
依毒品危害防制條例第17條第2項對被告各次販賣第二級毒 品之犯行予以減刑後，再以行為人之責任為基礎，詳予審酌 被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害 他人之身心發展，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正 視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害 ，而恣意販賣毒品予他人，本不宜寬待，惟念其販賣毒品之 次數、對象，並無廣為散發毒害之情，兼衡被告提出悔過書 、戶籍謄本、在職證明（見原審卷第253至261頁）及自陳之 智識程度、家庭、經濟等一切情狀，分別量處如原判決附表 編號1至15所示之刑。又考量毒品之次數、對象、被告年紀 ，參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原 則之意旨，定應執行刑為有期徒刑5年10月，經核原判決就 被告各罪之量刑及定應執行刑均尚屬妥適，並無逾越法定範 圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，亦無 何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則 等均無違背，自應予維持。是被告上訴意旨，指摘原審判決 未詳為審酌刑法第57條所定一切情狀，致量刑過重，有違反 罪刑相當原則及適用法則不當之違誤云云，亦為無理由。五、綜上，被告上訴意旨，所執前詞，均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 2 日 刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 王美玲
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉素玲
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。