臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1141號
上 訴 人
即 被 告 陳星傑
陳彥翰
上二人共同
選任辯護人 蕭人豪律師
陳思紐律師
賴鴻鳴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院111年度訴字第1350號，中華民國112年5月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第25767號；移送併
辦案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第4036號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審 即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之 判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部 分，則非第二審審判範圍。
二、本件上訴人即被告乙○○、甲○○（下稱被告2人）不服原判決 提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告2人於本院民國112 年12月21日審理時均已陳明：僅就原審判決量刑部分上訴。 對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪 名及沒收均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第 158頁），均業已明示僅就判決之刑提起上訴，依據前開說 明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判 決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等其他部分。 是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）、沒收等部分之認 定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。貳、駁回上訴之理由：
一、被告2人上訴意旨略以：
㈠被告乙○○並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行 良好，僅係因一時失慮而為本件犯行。且被告乙○○後於112 年6月4日至臺南市政府警察局刑事警察大隊製作供出大麻種 子來源筆錄，已向警方供出大麻種子來源，犯後情況顯有變 更，請就犯後態度部分予以審酌。
㈡被告2人所為栽種大麻犯行，固有不當，惟被告2人栽種期僅2 月有餘，期間尚短，栽種數量非鉅，亦尚未製成毒品，本案 尚無證據證明其等另有販賣牟利情形，亦無證據證明有流入 市面，對社會治安、國民健康之危害相對較小，所生危害尚 屬輕微，原審雖依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，惟刑 度尚屬過重。
㈢另因毒品危害防制條例第12條第2項本質上屬製造毒品之前階 段行為，惡性較輕，且經比較同條例第12條第3項因供己施 用而栽種大麻罪之法定刑為1年以上至7年以下有期徒刑，但 就非僅供己施用之情形，仍須適用同條例第12條第2項處以5 年以上之有期徒刑，法規適用上有未符罪刑相當及比例原則 之情況，又本案被告2人犯行相對輕微，若科以最低本刑5年 以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪，且 偵查中、審判中均自白之情況，反而最低刑度更重，更可突 顯本案適用毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品 之用而栽種大麻罪下，有情輕法重之情形，請法院考量被告 2人犯罪情節較輕、偵查中及審判中均已自白，且被告乙○○ 亦自行向警察供出大麻種子來源，依刑法第59條減輕其刑， 並依釋字第790號解釋意旨遞減其刑，並賜予緩刑之宣告等 語。
二、經查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（ 最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號 判決意旨參照）。而查：原審就被告乙○○、甲○○所犯 毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而 栽種大麻犯行，均依刑法第59條規定減輕其等之刑。復於判 決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告2人無 視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，意圖供製
造毒品之用而栽種大麻，所為殊為不該，復考量被告2人犯 罪動機、目的、手段、情節、栽種大麻植株之規模及數量、 所栽種大麻植株未流入市面等情狀，並念及被告2人於偵查 及原審審理時均坦承犯行，尚知悔悟之犯後態度；兼衡其等 種植大麻期間非長、發芽成株之大麻為數不多，且尚無證據 證明其等栽種之大麻流入市面，犯罪所生損害尚非嚴重；再 衡酌被告乙○○於本案之前無相同或類似前科之素行、被告甲 ○○前有偽證之犯罪前科（依最高法院刑事大法庭110年度台 上大字第5660號裁定意旨，作為量刑參考），分別有其等之 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可參；暨被告乙○○於原 審審理時自述專科畢業之智識程度、已婚、育有二名未成年 子女、目前從事臨時工、月收入約新臺幣（下同）6至7萬元 、需扶養父母及小孩；被告甲○○於原審審理時自述國中畢業 之智識程度、未婚無子女、目前從事油漆工、日薪1,500元 、無人需其扶養之家庭經濟生活狀況（見原審卷二第41至42 頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文第1項、第2項所示 之刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之 考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素 而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神 ，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法 院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由 可言。
㈡被告乙○○上訴意旨固指稱：被告乙○○於112年6月4日已向警方 供出大麻種子來源，犯後情況顯有變更等語。而本院依被告 乙○○及其辯護人之聲請向臺南市政府警察局刑事警察大隊函 詢被告乙○○於112年6月4日供出大麻種子來源之調查進度一 情，經覆以：被告乙○○自行於112年5月3日在本大隊警詢指 述大麻種子來源之毒品案，案續調查中等語，有臺南市政府 警察局刑事警察大隊112年9月21日南市警刑大偵七字第1120 591595號函在卷可考（見本院卷第109頁），且由本院於112 年12月20日再次詢問該案調查進度，經回覆：目前沒有偵辦 結果等語，亦有本院公務電話查詢紀錄表在卷足佐（見本院 卷第151頁），是尚難憑此遽認有何上開被告乙○○上訴意旨 所指量刑基礎變更之情。
㈢又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最 高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查被告2人上
訴意旨所指關於被告2人之素行、犯後態度及犯罪情節等節 ，業經原審量刑時詳予審酌，均列為量刑因子，所量處刑度 復與罪刑相當原則及比例原則無悖，且據前述，被告2人於 上訴本院後，並無新生有利於其等之量刑事由，可供本院審 酌，稽此，被告2人執憑前詞主張原審量刑不當，要求從輕 量刑等語，難謂得以逕採。
㈣上訴意旨復執前揭情詞，主張本件被告2人應依釋字第790號 解釋意旨遞減其刑，惟原判決於理由欄已詳予說明：立法者 已參照司法院釋字第790號解釋意旨，於毒品危害防制條例 第12條增訂第3項「供自己施用」且「情節輕微」之減輕規 定，並於111年5月4日修正公布，同年月6日施行，是本件即 應審酌被告2人是否構成該項之要件，而無釋字第790號解釋 適用之餘地。然被告2人意圖供製造毒品而栽種大麻之目的 係為販售營利，並非單純供自己施用所用，顯與毒品危害防 制條例第12條第3項之規定不符，亦無該項規定之適用等情 （見原判決第6至7頁），核無未合，則以上訴意旨此部分所 指情節，要非有據足取。
㈤再按刑法第74條第1項係規定：「受二年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者 ，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日 起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二 、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免 後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。 」，復按緩刑之宣告，應合於刑法第74條第1、2項所定條件 ，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之， 此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未 諭知緩刑指為違背法令。又避免短期自由刑之流弊係緩刑目 的之一；我國刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒 刑、拘役、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之 類型或犯罪之法定刑輕重為其基礎；且因我國緩刑規定，係 由法院宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「 暫緩其刑之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之 刑而言。依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係 一罪而經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並 經法院諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告 刑或所定之執行刑，均應在2 年以下，否則即與法定緩刑之 要件不合，亦有違前述緩刑之目的（最高法院111年度台上 字第1877號判決意旨參照）。本件被告乙○○、甲○○係經原審 就其等所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，分別量處 有期徒刑3年、2年8月，且被告甲○○前於107年間，因偽證案
件，經臺灣新竹地方法院判決處有期徒刑3月確定並執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，即被告甲○○ 亦曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，揆諸前揭說明， 被告2人均核與刑法第74條第1 項規定之緩刑條件不符，本 院自無從為緩刑之宣告，被告2人上開所請於法未合。 ㈥據此，被告2人上訴意旨所指各節，均非足取。從而，被告2 人提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由 裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決 不當，難認有理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳冠霖提起公訴及移送併辦，檢察官許嘉龍到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文儀中 華 民 國 113 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。