臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上易字第244號
上 訴 人 林秀美 住○○市○區○○○街0號
訴訟代理人 陳慶宗
邱華南律師
王怡潔律師
被 上訴人 鄭益謄
訴訟代理人 洪崇欽律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國112年2月24日
臺灣臺中地方法院111年度訴字第922號第一審判決提起上訴，本
院於113年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁 判（除減縮部分外），均廢棄。
二、上開廢棄部分：㈠被上訴人應將坐落臺中市○區○○段000地號 土地如附圖一所示（面積0.316㎡）之水泥牆拆除；並應自民 國111年3月31日起至拆除上開水泥牆之日止，按月給付上訴 人新臺幣9元。㈡被上訴人應自民國111年3月31日起至拆除附 圖二、三、四所示之屋頂鐵皮之日止，按月給付上訴人新臺 幣39元。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審、第二審訴訟費用（均除減縮部分外）由被上訴人負 擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且 依同法第463條規定，於第二審程序準用之。經查，上訴人 於原審請求被上訴人應將所有門牌號碼臺中市○區○○○街0號 建物（下稱0號建物），越界建築於上訴人所有臺中市○區○○ 段000地號土地（下稱系爭土地）之地上物拆除（實際面積 以地政機關測量爲準）；並請求被上訴人自起訴狀繕本送達 翌日起至拆除前開地上物之日止，按月給付相當於租金之不 當得利新臺幣（下同）456元（依占用面積12.54㎡計算）； 經本院囑託台灣省測量技師公會（下稱測量技師公會）到場 勘驗測量後，上訴人於民國112年9月26日具狀更正聲明爲： ㈠被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖一所示（面積0.316㎡ ）、附圖二所示（面積0.104㎡）、附圖三所示（面積0.132㎡ ）、附圖四所示（面積1.054㎡）之地上物拆除。㈡被上訴人 應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除前開地上物之日止按月給
付373元（依占用面積1.606㎡計算）。上訴人因測量而確定 應拆除地上物之面積及更正相當於租金之不當得利，屬補充 及更正事實上之陳述，非訴之變更及追加，核與前揭規定相 符，自應准許。
二、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事 訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。經查 ，上訴人於原審另追加聲明請求被上訴人應將原審卷第41至 44頁所示鐵釘、鑽孔及原審卷第45至46、193至195頁所示發 泡劑凝固物（即原審判決所載聲明第一項關於附圖6編號F-1 至F-5鋼釘、F-6至F-7鑽孔、附圖7編號G-1至G-3固狀物、附 圖8編號H固狀物）均予以清除，並自追加起訴狀繕本送達翌 日起至清除日止，按月給付相當於租金之不當得利3元，上 訴人於本院均不再請求而減縮上開部分聲明，核與上開規定 相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠上訴人為門牌號碼臺中市○區○○○街0號建物（即臺中市○區○○ 段000○號，坐落其所有系爭土地，下稱0號建物）所有權人 ；被上訴人為0號建物（即臺中市○區○○段000○號，坐落其所 有同段000地號土地）所有權人，0號建物與0號建物相毗鄰 。0號建物如附件一照片A所示頂樓水泥牆及如附件二、三、 四照片加框處所示屋頂鐵皮越界建築（下合稱系爭越界物） ，經測量技師公會使用GPS衛星接收儀採國土測繪中心e-GNS S模式施測結果，水泥牆越界面積爲0.316㎡（如附圖一所示 ），屋頂鐵皮越界面積爲0.104㎡、0.132㎡、1.054㎡（如附圖 二、三、四所示），系爭越界物無權占用系爭土地面積1.60 6㎡（計算式：0.316㎡＋0.104㎡＋0.132㎡＋1.054㎡＝1.606㎡），侵 害上訴人所有權之圓滿，依民法第767條第1項規定，被上訴 人應將系爭越界物拆除。
㈡被上訴人無權占用系爭土地1.606㎡，獲得相當於租金之利益 ，上訴人得依民法第179條規定請求被上訴人賠償相當於租 金之損害。系爭土地位於臺中市○區○○路段，附近商業繁榮 交通便利，生活機能完整，爰請求被上訴人按月給付不當得 利373元。爰依民法第767條第1項及第179條規定求爲判命： ⒈被上訴人應將坐落系爭土地如附圖一所示（面積0.316㎡） 、附圖二所示（面積0.104㎡）、附圖三所示（面積0.132㎡） 、附圖四所示（面積1.054㎡）之越界物拆除。⒉被上訴人應 自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭越界物之日止，按月給 付上訴人373元。
二、被上訴人抗辯：
㈠原審囑託臺中市地政事務所（下稱中正地政）及內政部國土 測繪中心（下稱國土測繪中心）至現場測量，該等單位均表 示無法架設機器予以施測；且測量技師公會施測之控制點， 違反「數值法地籍圖重測作業手冊」「406網形規劃及選點 」第一㈠點選點原則第2、4、5點規定，測量技師公會之勘測 結果自不可採。且依地籍重測實施規則第73條第1條規定， 採數值法測繪者皆有誤差存在，測量技師公會之勘測結果尚 在誤差範圍內，無法以測量技師公會之勘測結果認定0號建 物有越界建築之情事。
㈡就附圖一所示水泥牆位於0號建物及0號建物之共同牆壁，爲0 號建物原所有權人（下稱前手）所設置，上訴人於前手設置 時未表示異議，亦未主張越界或要求其拆除；水泥牆拆除面 積僅0.316㎡，被上訴人削除該部分水泥牆會使該牆壁毀損， 上訴人日後仍須重建，上訴人因拆除該部分水泥牆所得利益 甚少，而對被上訴人損失較大，上訴人顯有民法第148條權 利濫用情形。
㈢就附圖二、三、四所示屋頂鐵皮均爲0號建物之前手所設置（ 其中附圖二、四所示屋頂鐵皮，被上訴人因其年久生鏽於在 相同位置修繕），上訴人於前手設置時未表示異議，亦未對 前手主張越界或要求拆除。附圖二、三、四所示屋頂鐵皮越 界面積僅0.104㎡、0.132㎡、1.054㎡，拆除面積甚小，若拆除 該部分屋頂鐵皮，上訴人取回後無法單獨使用；且就附圖三 所示屋頂鐵皮位於0號建物及0號建物接縫處，係爲防止雨水 從縫隙中流下而設置，若拆除該部分屋頂鐵皮會使雨水從縫 隙流入0號建物，上訴人日後須再修繕以防雨水，兩相比較 上訴人因拆除所得利益及被上訴人所受損失，上訴人顯有民 法第148條權利濫用情形等語，資爲抗辯。答辯聲明：上訴 駁回。
三、本院判斷：
㈠上訴人請求拆除系爭越界物部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段及中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公 平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又以無權 占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對 其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得 占有係有正當權源之事實證明（最高法院112年度台上字第1
669號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張其爲系爭土地及0號建物所有權人，被上訴人爲0 號建物所有權人，0號建物與0號建物相毗鄰，0號建物越界 建築占有系爭土地如附圖一、二、三、四所示等情，業據提 出系爭土地及0號、0號建物登記謄本爲證（見原審卷第95頁 、本院卷第91、93頁）；並經本院囑託測量技師公會測量， 製有勘驗筆錄及勘測報告書、勘測報告書（續）在卷可憑（ 見本院卷第97至106、117至121、123、125、129至147、187 至203頁），可知依上開勘測結果，系爭越界物確有占有系 爭土地如附圖一所示面積0.316㎡、附圖二所示面積0.104㎡、 附圖三所示面積0.132㎡、附圖四所示面積1.054㎡。 ⒊被上訴人抗辯測量技師公會施測之控制點違反數值法地籍圖 重測作業手冊-406網形規劃及選點規定，勘測報告書不足採 信云云。經查，證人即測量技師公會技師周渙文於本院審理 時到庭證稱：他自測量科系畢業後從事測量工作已有40餘年 ，其於○○○街及○○○街口佈設控制點K1、K3二點，於○○路0段 近○○○街口佈設控制點K2、K4二點，以爲現況地形測量之依 據；使用GPS衛星接收儀採國土測繪中心e-GNSS模式施測， 即同時接收衛星信號上傳至國土測繪中心e-GNSS系統經自動 解算後可獲得該引測點之精確座標；爲檢核上述控制導線點 經e-GNSS系統自動解算所得座標之準確度，另使用1秒讀光 波測距經緯儀實施導線測量，經計算結果其水平角閉合差爲 1秒，位置閉合差爲0.54公分（精度1/6982），符合地籍測 量實施規則第64條「幹導線水平角閉合不得超過20秒√N（N 爲含起迄二已知點之導線點總數），位置閉合差精度不得超 過1/5000」之規定，顯示控制導線點之座標精度符合要求可 爲現況測量之座標基準等語（見本院卷第247頁），周渙文 既已說明其取得施測座標控制點之方式，被上訴人主張測量 技師公會之勘測結果不可採信云云，自難採憑。 ⒋被上訴人抗辯勘測結果越界建築面積均在誤差範圍，無法以 此認定0號建物確有越界建築云云。經查，周渙文於本院審 理時證稱：「（用GPS測量是否會產生誤差？）任何一種測 量儀器都會有誤差。（報告書記載「經平差計算符合地籍測 量實施測量的精度規範」，何謂平差計算？為何要使用平差 計算？）平差計算就是任何測量數據都會有誤差，平差計算 就是計算誤差值後在符合精度要求下，去配賦調整數據。（ 測量出來的數據你們有就數據做調整嗎？是調整什麼？）假 設總誤差值是5秒，每站調整5秒，讓其前後能夠接合，假設 座標差5MM，在每站調整6MM，讓它頭尾都能接合，這個就是 平差計算，所謂平差計算就是在誤差值沒有超過規定數據才
可以做調整，如果超過規定的數據就需要重測量，不可以硬 做平差計算。（本件有平差計算的過程嗎？）有。」等語（ 見本院卷第237至238頁），是以周渙文已將誤差可能予以調 整後始計算出越界面積，勘測報告之結論自可採憑。 ⒌被上訴人抗辯系爭越界物均爲0號建物之前手所設置，上訴人 於前手設置時均未對其表示異議或主張越界或要求其拆除云 云。依民法第796條第1項本文規定「土地所有人建築房屋非 因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不 即提出異議，不得請求移去或變更其房屋」，係指鄰地所有 人於土地遭越界建築當時，明知而不即時反對，不得於事後 請求拆除建築物而言。是以主張鄰地所有人知其越界而不即 提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，倘未能證明其建 築房屋時，鄰地所有人知悉越界建築而不為反對之事實，即 無該條規定之適用。經查，原審囑託中正地政及國土測繪中 心至現場測量，該等單位均表示無法架設機器予以施測，而 無法確認0號建物是否有越界建築情形，本院因而囑託測量 技師公會以GPS衛星接收儀方式施測，始測量出系爭越界物 ；又系爭越界物占有系爭土地如附圖一所示面積0.316㎡、附 圖二所示面積0.104㎡、附圖三所示面積0.132㎡、附圖四所示 面積1.054㎡等情，微小程度難以肉眼判斷，難認上訴人於0 號建物前手設置系爭越界物時，已知悉越界占有系爭土地而 不即提出異議，與民法第796條第1項本文之規定不合，被上 訴人此部分所辯，並無理由。
⒍依民法第796條之1規定：「土地所有人建築房屋逾越地界， 鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事 人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意 逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前 項情形準用之」。是關於土地所有人建築房屋逾越地界，鄰 地所有人是否得請求移去或變更時，固立法授權由法院裁量 ，惟法院判斷時應綜合公共利益及當事人利益，以為認定之 依據，避免因此對整體社會經濟及當事人利益造成重大損害 。經查，就附圖二、三、四所示屋頂鐵皮越界面積爲0.104㎡ 、0.132㎡、1.054㎡，拆除面積甚小；且該部分屋頂鐵皮均位 於0號、0號建物屋頂交接處，而與0號建物之屋頂鐵皮互爲 支撐，若予拆除有損兩造物盡其用之利益，且縱使拆除該部 分鐵皮，上訴人亦無法實際利用該部分空間。另就附圖三所 示屋頂鐵皮位於0號建物及0號建物接縫處，若拆除該部分屋 頂鐵皮會使雨水從縫隙流入0號建物，上訴人須再進行修繕 工程以防雨水，對上訴人反而不利。是以本院考量附圖二、 三、四所示屋頂鐵皮之越界位置，進行拆除對上訴人利益極
微或爲不利，認定就附圖二、三、四所示屋頂鐵皮越界部分 應免予拆除。至於附圖一所示水泥牆部分，拆除面積雖僅0. 316㎡，惟其位於0號建物頂樓之陽台，被上訴人進行削除工 程並無妨礙，削除後得以使上訴人擴大陽台之使用範圍，對 於上訴人自屬有利情事，上訴人依民法第767條第1項規定請 求被上訴人拆除附圖一所示水泥牆，爲有理由，應予准許， 請求拆除附圖二、三、四所示屋頂鐵皮部分，爲無理由，應 予駁回。
⒎被上訴人雖抗辯上訴人請求拆除系爭越界物係權利濫用云云 。按民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的 之規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目 的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害 他人為主要目的，即不受該條規定之限制。又權利之行使， 是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取 得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比 較衡量以定之（最高法院86年度台上字第1897號、71年台上 字第737號判決意旨參照）。依本院前揭論斷被上訴人應拆 除附圖一所示水泥牆，雖然拆除面積僅0.316㎡甚爲微小，惟 系爭水泥牆並非0號建物之結構牆，此觀之現場照片即明（ 見原審卷第39頁），且被上訴人未舉證證明拆除附圖一所示 水泥牆對0號建物結構有何影響，且拆除該水泥牆僅對被上 訴人不利，而未影響他人及公益，可認上訴人行使權利非以 損害他人為主要目的，被上訴人抗辯上訴人為權利濫用云云 ，亦不足採。
㈡上訴人請求不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利， 以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故 其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求 人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於 租金之利益為社會通常之觀念，是占有土地所得之利益，應 相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年台上字第16 90號判決意旨參照）。依本院前揭論斷，被上訴人應拆除附 圖一所示水泥牆（面積0.316㎡）部分，水泥牆占用系爭土地 0.316㎡，依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益， 致上訴人受有損害，上訴人自得依系爭土地所有權人之地位 請求相當於租金之不當得利。
⒉按諸城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，該條項所謂
土地申報總價，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條 亦有明定。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指 土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施 行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規 定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者， 以公告地價之80%為其申報地價，平均地權條例第16條亦有 規定。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外， 尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地 之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院68年台上 字第3071號判決意旨參照）。經查，系爭土地位於臺中市○○ ○街與○○路商圈附近，屬於商業繁榮區域，有幼兒園、機車 行、郵局、藥局、髮廊及各種飲食店，生活機能完善，此有 GOOGLE地圖及現場照片爲證（見本院卷第227、229頁），本 院審酌系爭土地之經濟繁榮程度認以系爭土地申報總價年息 8%計算相當於租金之不當得利為適宜。再查，依系爭土地11 1年1月之申報地價為4,480元（見本院卷第91頁之第一類登 記謄本），因此上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日 即111年3月31日（見原審卷第57頁送達證書）起至拆除附圖 一所示水泥牆（面積0.316㎡），按月給付相當於租金之不當 得利為9元（計算式：0.316㎡4,480元8%12月＝9元，元以 下四捨五入），應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。 ⒊按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變 更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部 之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。 前條第1項但書（土地所有人對於鄰地因此所受之損害應支 付償金）及第2項（鄰地所有人得請求土地所有人價購越界 部分之土地及因此形成之畸零地）規定準用之，此觀98年1 月23日增訂之民法第796條之1規定自明。揆其立法意旨，在 於：對不符合第796條規定，鄰地所有人得請求移去或變更 逾越地界之房屋，有時對社會經濟及當事人之利益造成重大 損害，乃賦予法院裁量權，斟酌社會整體經濟利益及雙方當 事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。然基於相鄰關 係而受限制，係所有權內容所受之法律上限制，並非受限制 者之相對人因而取得獨立的限制物權，是土地所有人免除移 去越界房屋返還土地，要係法院衡酌公共利益及土地、鄰地 所有人利益之結果，始要求鄰地所有人容忍不予拆除請求返 還越界之土地，尚非謂土地所有人就越界之土地取得占用之 正當權源。為平衡彌補鄰地所有人越界土地之權益受損，立 法者賦予鄰地所有人有價購請求權及（不當得利及侵權行為 之）償金請求權（最高法院107年度台上字第1801號判決意
旨參照）。
⒋經查，就附圖二、三、四所示屋頂鐵皮越界建築部分，本院 依民法第796條之1規定認定上訴人不得請求被上訴人拆除， 揆諸前揭最高法院判決意旨所示，此爲法院斟酌社會整體經 濟利益及雙方當事人之利益所爲之裁量，被上訴人並非因此 取得土地占用之正當權源，被上訴人仍須彌補上訴人因越界 建築所受損害，上訴人得依民法不當得利法律關係請求被上 訴人給付相當於租金之不當得利。就附圖二、三、四所示屋 頂鐵皮越界面積爲0.104㎡、0.132㎡、1.054㎡，合計爲1.29㎡ （計算式：0.104㎡＋0.132㎡＋1.054㎡＝1.29㎡），依系爭土地11 1年1月之申報地價為4,480元（見本院卷第91頁之第一類登 記謄本），因此上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日 即111年3月31日（見原審卷第57頁送達證書）起至拆除附圖 二、三、四所示屋頂鐵皮（面積合計1.29㎡），按月給付相 當於租金之不當得利為39元（計算式：1.29㎡4,480元8%1 2月＝39元，元以下四捨五入），應予准許，逾此範圍之請求 ，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人將 附圖一所示水泥牆（面積0.316㎡）拆除，及依不當得利法律 關係請求被上訴人自111年3月31日起至拆除附圖一所示水泥 牆之日止按月給付9元；另自111年3月31日起至拆除附圖二 、三、四所示屋頂鐵皮之日止按月給付39元，洵屬有據，應 予准許；逾上開部分之請求則無理由，不應准許。原審就上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢 棄改判如主文第2項所示。至於假執行部分，因本判決所命 被上訴人給付之訴訟標的價額未逾150萬元，於本判決宣示 時即告確定而具執行力，無爲假執行宣告之必要，原判決駁 回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無 二致，即無庸廢棄。原審就上開不應准許部分爲上訴人敗訴 之判決，並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日 民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和
法 官 廖穗蓁
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 黃美珍
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日