臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度醫上訴字第2877號
上 訴 人
即 被 告 李庭安
選任辯護人 何邦超律師
何曜任律師
上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣苗栗地方法院11
1年度醫訴字第1號中華民國112年9月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第5478號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李庭安明知其未經醫師考試及格並依醫師法規定領有醫師證 書，不得擅自執行口腔內牙齒美白之牙醫醫療相關業務，竟 基於非法執行醫療業務之犯意，自民國000年0月間起至111 年3月31日為警查獲止，在苗栗縣○○市○○里○○○街00號，設立 WhiteStation亮白美齒中心，在未經牙醫師指示之情形下， 擅自於附表一所示時間，詢問來店附表一所示之人牙齒狀況 ，引導填寫WhiteStation諮詢同意書，並紀錄牙齒色階，指 導其等自行裝置撐口器後，將「晶彩美牙筆」凝膠（含有Hy drogen peroxide成分）塗抹於牙齒表面，再運用「達志牙 齒美白熱源機」照光處理，而對其等實施牙齒美白醫療業務 。嗣民眾向苗栗縣長信箱陳情檢舉，經苗栗縣政府衛生局派 醫政科技佐胡○○，於111年3月31日會同苗栗縣警察局刑警大 隊員警持法院核發之搜索票前往上址稽查，當場扣得李庭安 所有如附表二所示之達志牙齒美白熱源機2台、客戶預約記 事本2本、WhiteStation諮詢同意書正本160份、晶彩美牙筆 (TTI Teethwhitening)10盒、WhiteStation亮白美齒名片卡 4張，因而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人胡○○於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之 陳述，經上訴人即被告李庭安（以下稱被告）及其辯護人爭 執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之規定可資適用，依 上開規定，該陳述應無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用被 告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院準備程序中表示 沒有意見，被告及其辯護人於本院準備程序中表示其等提出 之資料有證據能力，其餘如準備狀所載（見本院卷第 111頁 ），而被告之辯護人於刑事準備狀記載證人胡○○於警詢時之 證述無證據能力，就檢察官其他提出之證據不爭執證據能力 等語（見本院卷第113至116頁），且迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌上開除證人胡○○於警詢時之證述外， 其他證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實 具有關連性，以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，認均有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於上開時、地經營WhiteStation亮白美齒 中心從事牙齒美白業務，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行 ，辯稱：其所為合於化粧品安全管理法的規範，該法對於化 粧品有做定義，化妝品可以用在牙齒美白上，其以此規範做 牙齒美白業務，並非醫療行為，而係從事屬於美容的商業行 為云云。經查：
㈠被告並未取得合法牙醫師資格，且自000年0月間起至111年3 月31日為警查獲止，在苗栗縣○○市○○里○○○街00號，設立Whi teStation亮白美齒中心，並購買晶彩美牙筆(TTI Teethwhi tening pen)、牙齒美白熱源機2台，作為牙齒美白之材料及 器械，於附表一所示時間，對附表一所示陳敬慈、楊蓮芬、 林昭文、范雅婷、馮雅萍及謝念潔等人實施牙齒美白行為，
且在實施牙齒美白前讓客戶簽署WhiteStation「諮詢同意書 」等情，均為被告所不爭執，核與證人陳敬慈、楊蓮芬、林 昭文、范雅婷、馮雅萍及謝念潔等人於警詢時證述之情節大 致相符，並有證人陳敬慈、楊蓮芬、林昭文、范雅婷、馮雅 萍及謝念潔等人簽署之WhiteStation「諮詢同意書」在卷足 憑，及警方查獲如附表二所示之「達志」牙齒美白熱源機2 台、客戶預約記事本2本、WhiteStation諮詢同意書正本160 份、晶彩美牙筆(TTI Teethwhitening pen)10盒、whiteSta tion亮白美齒名片卡4張等扣案可證，就此部分事實堪予認 定。
㈡被告雖辯以其所為並非醫療行為，而係美容的商業行為云云 。惟按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指凡以治療、 矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為 之診察、診斷及治療，或基於診察或診斷結果，以治療為目 的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部， 均屬之（最高法院107 年度台上字第233號判決意旨參照） 。
⒈就被告所印製之WhiteStation諮詢同意書「注意事項」記載 內容觀之：
①被告所印製之WhiteStation諮詢同意書「注意事項」記載： 您有權利在執行淨白牙齒之前瞭解可能存在的風險，並自主 決定是否進行淨白牙齒操作。
☐本人瞭解任何現存的牙齒敏感、牙齦萎縮、牙根裸露或其他會使美白產品滲入牙齒的疾病都可能需要接受額外的治療。 ☐本人瞭解並願意接受下列紅藍光淨白之不可預期之風險並配合保養照顧。 ◎進行過程中因個人狀況不同可能會有輕微酸麻感、唾液分泌多等情況發生。 ◎紅藍光淨白的效果會因個人齒質狀況而異，視情況可能須進行多次護理，其目的為清潔與淨白牙齒讓牙色復至原本的乳白色色階，並不會白過原本牙色。 ◎希望讓牙齒色澤維持更久，仍需配合正確刷牙習慣，如果常吃深色食物或碳酸飲料等，建議喝飲料時使用吸管，降低接觸牙齒機率，或食用完後盡快刷牙或漱口、減少色素殘留機會。 ☐本人瞭解使用WhiteStation之產品時，服務人員將在旁協助說明，並引導本人操作相關流程及器材。 ☐本人瞭解若未確實讓光照射在產品之塗抹範圍將會導致效果下降。因此照射期間需盡量避免讓牙齒脫離光罩範圍。 ☐本人瞭解操作途中如有任何牙齒狀況或身體不適將主動告知服務人員，並斟酌是否停止淨白服務，如未停止使用而衍生相關責任，概與本店無涉。 ☐本人瞭解淨白結束後，牙齒顏色會因個人習慣與保養方式不同，維持時間也不盡相同。 ☐本人同意接受WhiteStation牙齒淨白之操作，牙齒淨白成果會因自身牙齒狀況、健康程度不同無法準確保障增白程度，淨白開始後無法做任何退費要求。 ☐本人同意購買課程後如個人因素退款者，需扣除已接受服務之金額及剩餘金額的10%手續費用。 ☐本人同意接受WhiteStation牙齒淨白，其相關內容、步驟流程、可能存在之風險皆已充分瞭解。 ②從上開WhiteStation諮詢同意書「注意事項」記載內容觀之 ，顯然被告明知實施牙齒美白，確有存在上開記載之風險， 始讓客戶瞭解後簽名，以規避將來遭客戶求償及糾紛。 且現場並有服務人員將在旁協助說明，尤其上開美白過程會 有輕微酸麻感之記載，顯示牙齒美白之行為，非無對牙齒具 有侵入性之危害，除民眾自行在家美白旁人無從置喙外，只 有經過牙醫師評估後，始可由牙醫師從事醫療行為，而被告 從未接受完整之牙醫學教育及訓練，僅憑客人口述牙齒現況 、色階比對，在無專業醫師及任何口腔醫療設備詳細檢查下 ，未能發現客人罹患牙齒敏感、牙齦萎縮、牙根裸露等病兆 ，擅自對客人實施牙齒美白行為，無疑會加大損傷客人牙齒 結構之風險，已難單純將之視為美容之行為。
⒉就衛生福利部委託中華民國牙醫師公會全國聯合會編印之「 牙齒美白治療參考指引」（見苗栗縣警察局刑案偵查卷【下 稱警卷】第130至192頁）觀之：
①依上開「牙齒美白治療參考指引」中擷取章節標題之記載略 以：
01、CHAPTER 認識牙齒構造與色彩學 1-1、牙齒的構造 牙齒的結構 圖1-1、牙齒構造 圖1-2、圖中可見釉質中的牙釉質結晶構造。牙釉質 表面的電子顯微鏡圖 圖1-3、牙本質小管開口電子顯微鏡圖 圖1-4、牙本質小管電子顯微鏡圖 圖1-5、水動力學說圖 1-2、牙齒的顏色 光與顏色： 顏色的定義： 圖1-6、蒙塞氏色系圖 牙齒的呈色： 02、CHAPTER 牙齒變色的原因 常見的牙齒變色及原因： 2-1、外因性附著染色 盛行率： 誘發因素（predisposing factor）： 成因與分類（Etiology and classification）： ‧表1不同金屬離子會造成不同顏色的沉積物 2-2、內因性色素沉積 內因性染色的起因與分類： 2-3、齲齒及牙髓壞死引起牙齒變色 全身性因素（systemic causes）： 局部性因素（local causes）： 本章節主要介紹上述內因性染色中的局部性因素，造成牙齒變色的機制： 03、CHAPTER 牙齒漂白的理論基礎 3-1、牙齒漂白治療的作用機轉 圖3-1、牙齒截面圖。牙釉質為半通性（semipermeab le）， 可容許小分子物質進出牙齒 圖3-2、飲食中或其他外來的色素分子會積附在牙齒 表面 圖3-3、分子小的色素會隨時間慢慢穿過牙釉質進到 牙齒內部 圖3-4、牙齒內部的色素分子會形成較大、複雜的鏈 結型態，因而無法由牙齒內部出來，大分子 複雜的鏈結型態會吸收光線，因而牙齒看來 變暗黃 圖3-5、牙齒表面的美白劑會分解出氧自由基離子 圖3-6、小分子的氧自由基離子可以穿透過牙齒表 面，自由進出牙齒組織 圖3-7、氧自由基離子會破壞色素分子的鏈結，形成 結構較單純的小分子色素 圖3-8、分子較小的色素可以在牙齒組織自由移動， 進而被移除出牙齒 圖3-9、當色素被移除後，牙齒就會回復成原本的顏色 3-2、漂白藥劑的種類與差異 過氧化氫（Hydrogen peroxide）： 過碳酸醯胺 Carbamide peroxide（CH₆N₂O₃）： 圖3-10、過碳酸醯胺 （Carbamide peroxide）分解 成尿素（Urea）和過氧化氫（H₂O₂） 過硼酸鈉（Sodium perborate）： 圖3-11、過硼酸鈉的化學結構圖 圖3-12、過硼酸鈉水解成過氧化氫與自由基離子 3-3、漂白治療的效果與預後 儘可能保存齒質的治療思維（Conservation concepts）： 04、CHAPTER 牙齒美白的治療流程 4-1、牙齒美白前的治療評估與注意事項 牙齒藥劑美白適應症 牙齒藥劑美白禁忌症 牙齒染色的成因與種類（表4-1） 牙齒美白Whitening診斷與治療計畫 ‧牙齒美白的診斷與治療計畫流程圖（圖4-1） 4-2、牙齒美白治療方式介紹說明與選擇 牙齒美白治療方式比較圖（表4-2） 4-3、磨砂去斑治療（Micro-abrasion） 4-4、診間強效漂白（In-Office Power bleaching） 牙齒診間漂白流程同意及風險說明書 診間強效漂白後注意事項 4-5、居家漂白牙托方式（At-home bleaching Tray Syst em） 居家美白牙托與藥劑使用說明 居家漂白後注意事項 4-6、專業齒內漂白 根管治療後牙齒之漂白藥劑： 專業齒內漂白的預後： 4-7、陶瓷貼片與全瓷牙冠 牙科陶瓷發展史 4-8、治療結果評估 05、CHAPTER 牙齒美白的可能影響 5-1、齒頸部牙根吸收（Cervical root resorption） 圖5-1、左上犬齒在X光片上顯示齒頸部牙根外吸收 圖5-2、（a）右側門牙有齒頸部牙根外吸收（b）齒 頸部有明顯的缺陷（c）X光片顯示明顯的吸 收 (d-g）在電腦斷層顯示吸收的區域 齒頸部牙根吸收的機轉 齒頸部牙根吸收的危險因子 A.病患年齡 B.熱催化技術 C.使用的藥劑 D.牙骨質牙釉質交界（CEJ）的組織學型態 圖5-3、光學顯微鏡下牙骨質牙釉質交界處。箭頭顯 示牙釉質和牙骨質之間缺乏接觸，牙本質小 管暴露在牙根表面 5-2、牙齒敏感（Tooth sensitivity） 5-3、對牙齒結構的影響 牙釉質表面 圖5-4、牙釉質表面SEM圖（A）無經過美白治療 （B）1hr/Day.3weeks.10% Carbamide Perox ide處理 微硬度（Microhardness）的影響： 牙齒化學結構的影響 圖5-5、牙本質經過10%過氧化氫處理後的電子顯微 鏡圖（a）EDTA移除塗抹層（Smearlayer） 的對照組（b）過氧化氫處理1天(c）過氧化 氫處理5天（d）過氧化氫處理10天 5-4、對口腔黏膜的影響 5-5、對補綴物的影響 複合樹脂（Composite Resin）： 複合樹脂鍵結強度（Bonding Strength）的影響： 玻璃離子體黏合劑（Glass ionomer cements）： 臨時修補材料（lntermediate Restorative Material,IRM） 臨時假牙材料（Provisional materials） 汞齊合金（Amalgam） 06、CHAPTER 牙齒漂白術後照顧注意事項 6-1、正確的口腔清潔維護 刷牙的方式-貝氏刷牙法 使用牙線的重要性 6-2、飲食控制與避免染色 6-3、牙齒美白牙膏 07、CHAPTER 牙齒美白相關法規 7-1、醫病溝通與術前評估 7-2、尋求協助或轉診 ②從上開「牙齒美白治療參考指引」記載之章節與標題觀之， 足見牙齒美白涉及廣泛之牙齒結構、口腔疾病、補綴物等， 具有高度之專業性，需詳為醫病溝通且在處置前後均需在專 業之牙醫師評估實施或指導，方能避免危及或傷害到牙齒結 構組織，顯非美容業者之商業行為得以處理。
③上開「牙齒美白治療參考指引」既由衛生福利部委託中華民 國牙醫師公會全國聯合會編撰，則其內容當然通過衛生福利 部之審查與認可，自當作為國內從事有關牙齒美白治療之準 則與規範。尤其該治療參考指引一再強調有關牙齒美白之「 治療」、「術前治療」、「術後照顧」等用語，在在顯示牙 齒美白就是屬於醫療行為，具有相當醫療風險，必須具有牙 醫師資格之人，始可從事此種治療，否則對病患之生命、身 體及健康無從獲得安全保障，應無疑義。
④又上開治療參考指引第七章「牙齒美白相關法規」已明白指 出：牙齒美白的療程項目，依據本治療參考指引所載，包含 牙齒噴砂去斑、診間強效美白、居家美白、齒內美白及牙齒 美容貼片與全瓷牙冠，以上各項牙齒美白療程之執行者，依 據衛生福利部108年5月6日衛部心字第1081761682號函：「 重申有關牙齒美白，操作過程中涉及牙齒組織破壞或改變口 腔生理機能者，基於其診察、診斷結果，以治療為目的，乃 醫療行為，屬牙醫師業務範疇，應由牙醫師親自為之。未具 牙醫師資格者執行前述醫療業務，應依違反醫師法第28條規 定論處。」故符合上開函令要件之牙齒美白療程，應由牙醫 師親自為之。…牙齒美白療程不僅僅牽涉醫療行為的認定， 或術後是否發生有併發症列如牙齒敏感、牙齦受損、牙根吸 收或牙髓發炎等，這些併發症應於術前就向病患提醒溝通， 這樣縱使術後不幸發生併發症，病患較容易理解並接受後續 的治療，為該等併發症若非牙醫師個人所能處理，宜轉診至 有能力處理的醫療機構等語，足堪認定我國現行醫療法規之 規定，牙齒美白操作過程中涉及牙齒組織破壞或改變口腔生 理機能者，基於其診察、診斷結果，以治療為目的，應係醫 療行為。
⒊就衛生福利部對有關「牙齒美白」是否屬於醫療行為之見解 觀之：
①使用具腐蝕性之藥物塗抹病人牙齒，使其牙齒美白之方式， 乃醫療行為，屬牙醫師業務範疇，應由牙醫師親自為之。未 具牙醫師資格者執行前述醫療業務，應依違反醫師法第28條 規定論處，請督導所轄醫療機構牙醫師確實依規定辦理等情 衛生福利部於107年5月14日以衛部心字第1071760821號函可
憑（見警卷第194頁）。
②「牙齒美白」係使用具腐蝕性之藥物塗抹病人牙齒，使其牙 齒美白之方式，乃醫療行為，屬牙醫師業務範疇，應由牙 醫師親自為之，前經本部（前行政院衛生署96年7月12日衛 署醫字第0960030349號函、96年12月18日衛署醫字第09600 63286號函）函釋參照。…是以「齒雕、牙齒美白」係屬牙 醫師執行醫療業務範圍，西醫師如有逾越前開範圍，應以 違反醫師法第28-4條第1款規定論處等情，有衛生福利部於 107年12月12日以衛部醫字第1071667213號函可憑（見警卷 第23頁）。
③有關牙齒美白，操作過程中涉及牙齒組織破壞或改變口腔生 理機能者，基於其診察、診斷結果，以治療為目的，乃醫 療行為，屬牙醫師業務範疇，應由牙醫師親自為之。未具 牙醫師資格者執行前述醫療業務，應依違反醫師法第28條 規定論處等情，有衛生福利部於108年5月6日以衛部心字第 1081761682號函可參（見警卷第196頁）。 ④有關牙齒美白及牙齒貼片（冰鑽瓷貼片及瓷化貼片等），操 作過程中涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，基於 其診察、診斷結果，以治療為目的，乃醫療行為，屬牙醫 師業務範疇，應由牙醫師親自為之。未具牙醫師資格者執 行前述醫療業務，應依違反醫師法第28條規定論處，敬請 加強查緝等情，有衛生福利部於109年4月28日以衛部心字 第1091761029號函可參（見警卷第197頁）。 ⑤衛生福利部於111年12月6日以衛部口字第0000000000號函復 臺中市食品藥物安全處，就有關美容美髮服務業是否可為 民眾提供牙齒美白服務一節所為之函釋，除正本給予臺中 市食品藥物安全外，副本並知會地方政府衛生局、社團法 人中華民國牙醫師公會全國聯合會、衛生福利部食品藥物 管理署，其內容如下：
主旨：有關貴處函詢「牙齒美白」相關規範疑義，復如說 明，請查照。 說明： 一、復貴處111年9月13日中市衛食藥字第1110019252號函。 二、依據行政院衛生署96年10月16日衛署醫字第0960046868號函（諒達）略以，醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定人之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為要件。上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。爰醫療行為涉及診察、診斷與治療，應由醫師親自為之，或相關醫事人員於醫師之指示下執行之，美容服務人員並非本部核准之醫事人員，依規定不得執行醫療業務。 三、復按本部108年5月6日衛部心字第1081761682號函（諒達）略以，有關牙齒美白，操作過程中涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，乃醫療行為，屬牙醫師業務範疇，應由牙醫師親自為之。 四、再按本部111年10月24日衛部口字第1112060362號函（諒達）略以，由服務人員口頭指導比對牙齒色階，提供屬特定用途化妝品之牙齒美白凝膠供民眾自行塗抹，再搭配運用照光或加熱之加成處理，進行牙齒美白，屬使用具腐蝕性之物質塗抹於民眾之牙齒，並搭配照光、加熱等加成處理，疑涉造成牙齒組織破壞或改變口腔機能，且該行為如涉及診察、診斷與治療，屬醫療行為，應由牙醫師親自為之或由相關醫事人員於牙醫師之指示下執行之。 五、旨案據述係服務業者指示民眾自行裝置撐口器後，將「晶彩美牙筆」塗抹於牙齒表面，再運用「達志牙齒美白熱源機」照光處理，進行牙齒美白，屬使用具腐蝕性之物質塗抹於民眾之牙齒，並搭配照光、加熱等加成處理，疑涉造成牙齒組織破壞或改變口腔機能，屬醫療行為，應由牙醫師親自為之或由相關醫事人員於牙醫師之指示下執行之。爰請本於權責查明妥處。 六、美容美髮服務業者服務內容及施作程序不得涉及醫療業務範疇，如涉醫療業務，應依醫療相關法律規範，由各地方衛生主管機關本於權責查處。如無涉醫療業務，係屬美容美髮服務業商業活動所衍生之糾紛，宜回歸消費者保護法之規定辦理。 （見原審卷第91至93頁）。
⑥依前揭衛生福利部函釋可知：
⑴有關牙齒美白，操作過程中涉及牙齒組織破壞或改變口腔生 理機能者，乃醫療行為，屬牙醫師業務範圍，必須由牙醫師 親自為之。
⑵由服務人員口頭指導比對牙齒色階，提供屬特定用途「化妝 品」之牙齒美白凝膠供民眾自行塗抹，再搭配運用照光或加 熱之加成處理，進行牙齒美白，屬使用具腐蝕性之物質塗抹 於民眾之牙齒，並搭配照光、加熱等加成處理，疑造成牙齒 組織破壞或改變口腔機能，且該行為如涉及診察、診斷與治
療，屬醫療行為。
⑶服務業者指示民眾自行裝置「撐口器」後，將「晶彩美牙筆 」塗抹於牙齒表面，再運用「達志牙齒美白熱源機」照光處 理，進行牙齒美白，屬使用具腐蝕性之物質塗抹於民眾之牙 齒，並搭配照光、加熱等加成處理，「疑涉」造成牙齒組織 破壞或改變口腔機能，屬醫療行為。
⑷美容美髮服務業者服務內容及施作程序不得涉及醫療業務範 疇，如涉醫療業務，應依醫療相關法律規範，由各地方衛生 主管機關本於權責查處。
⑸前揭衛生福利部於111年12月6日以衛部口字第0000000000號 函用語雖以「疑涉」造成牙齒組織破壞或改變口腔機能，屬 醫療行為等情。然所函釋內容已具體指明業者指示民眾自行 裝置「撐口器」後，使用「晶彩美牙筆」塗抹於民眾之牙齒 表面，再運用「達志牙齒美白熱源機」照光處理，進行牙齒 美白，已係屬使用具腐蝕性之物質塗抹於民眾之牙齒，並搭 配照光、加熱等加成處理之情形 。
⒋再就證人即WhiteStation亮白美齒中心之客戶陳敬慈、楊 蓮芬、林昭文、范雅婷、馮雅萍、謝念潔於警詢時證述觀 之：
①證人陳敬慈於警詢時證稱：其有至WhiteStation亮白美齒中 心接受牙齒相關治療，WhiteStation諮詢同意書是店家提供 給其作牙齒狀況的諮詢，其本人填寫的，上面附有一張記有 上、下及側並寫有數值（例如28→24等），是記錄其的牙齒 美白前後的色階變化，其是於110年7月24日前往1次，是男 性老闆問診，一進到中心裡面，老闆提供其那張諮詢同意書 ，由他引導其填寫，同時該老闆會詢問其牙齒健康情形，有 沒有抽菸喝酒、飲食習慣等，接著確定其要做何種牙齒美白 項目，就開始進行牙齒美白，首先自行刷牙，接著躺在沙發 上，請其戴上「張口器」，再由該男子提供裝有透明藥膏的 透明罐子，先由老闆示範用棉棒塗抹些許「藥膏」在其部分 牙齒上，接著要其以同樣方式塗抹在需要照光的前排牙齒上 ，再讓其戴上現場使用的護目鏡，然後該男子使用一台會「 照出光線的機器」（經指認為扣案之達志牙齒美白熱源機） ，照在其塗抹藥膏的牙齒上，照光分為2階段，1個階段15分 鐘，共2個階段30分鐘，照光結束後，一樣進行刷牙，然後 由老闆記錄牙齒色階的變化，上面過程就是牙齒美白的一個 療程，老闆說他有去過日本學過相關牙齒美白技術等語（見 警卷第26至28頁）。
②證人楊蓮芬於警詢時證稱：其有至WhiteStation亮白美齒中 心接受牙齒相關治療，WhiteStation諮詢同意書是店家提供
給其作牙齒狀況的諮詢，其本人填寫的，上面附有一張記有 日期、上、下及側並寫有數值（例如34→32等），是記錄其 的牙齒美白前後的色階變化，其於110年9月開始前往14次， 還剩一堂牙齒美白沒有去，每次去都是進行牙齒美白，接受 牙齒照光的治療，一進到中心裡面，老闆先要其張嘴，由他 查看牙齒的色階，並提供其那張諮詢同意書，由他引導其填 寫，同時該男子會詢問其牙齒健康情形，有沒有美白經驗、 口腔疾病及接受相關治療等，接著確定其要做何種牙齒美白 服務，就開始進行牙齒美白，首先自行刷牙，接著躺在沙發 上，先由該男子提供裝有透明藥膏的透明罐子，老闆會在旁 指導我怎麼塗抹「凝膠」，再讓其戴上現場提供的護目鏡， 然後該男子使用一台會「照出光線的機器」（經指認為扣案 之達志牙齒美白熱源機），照在其塗抹凝膠的牙齒上，照光 分為2階段，1個階段15分鐘，共2個階段30分鐘，照光結束 後，一樣進行刷牙，上面過程就是牙齒美白的一個療程，每 一次的美白過程都一樣等語（見警卷第39至42頁）。 ③證人林昭文於警詢時證稱：其有至WhiteStation亮白美齒中 心接受牙齒相關治療，WhiteStation諮詢同意書是店家提供 給其作牙齒狀況的諮詢，其本人填寫的，上面附有一張記有 日期、上跟下並寫有數值（例如32→30等），是記錄其的牙 齒美白前後的色號變化，其於110年10月7日、10月14日、10 月20日前往3次，都是由同一男性問診，一進到中心裡面， 該男子告訴其美白牙齒在日本很流行，並提供那張諮詢同意 書，由他引導其填寫，同時該男子會詢問其牙齒健康情形， 有沒有蛀牙、敏感牙齒及飲食習慣等，接著確定其要做何種 牙齒美白服務，就開始進行牙齒美白，首先自行刷牙，接著 躺在沙發上，先由該男子提供裝有透明藥膏的透明罐子，先 由該男子示範用棉棒塗抹些許「藥膏」在我部分牙齒上，接 著要其以同樣方式塗抹在需要照光的前排牙齒上，再讓其戴 上現場使用的護目鏡，然後該男子使用一台會「照出光線的 機器」（經指認為扣案之達志牙齒美白熱源機），照在其塗 抹藥膏的牙齒上，照光分為2階段，1個階段15分鐘，共2個 階段30分鐘，照光結束後，一樣進行刷牙，上面過程就是牙 齒美白的一個療程，第2次及第3次的過程都一樣等語（見警 卷第51至54頁）。
④證人范雅婷於警詢時證稱：其有至WhiteStation亮白美齒中 心接受牙齒相關治療，WhiteStation諮詢同意書是店家提供 給其作牙齒狀況的諮詢，其本人填寫的，上面附有一張記有 日期並寫有數值（例如22分*2、上24→22），是記錄其的牙 齒美白前後的色階變化，另外還記載每次進行牙齒美白的時
間，其於110年11月7日、13日、21日、12月12日、19日、26 日、31日、111年1月6日、9日、15日、16日、20日、27日、 3月25日前往，是男性老闆問診，一進到中心裡面，該男子 提供其那張諮詢同意書，由他引導其填寫，同時該老闆會詢 問其牙齒健康情形，有無牙齒相關疾病、有無蛀牙等，接著 確定其要做何種牙齒美白項目，就開始進行牙齒美白，首先 自行刷牙，接著躺在沙發上，由該男子提供裝有透明藥膏的 透明罐子，老闆先以口述方式教其如何塗抹「藥膏」在牙齒 上，再讓其戴上現場提供的護目鏡，然後老闆會使用一台會 「照出光線的機器」（經指認為扣案之達志牙齒美白熱源機 ），照在其塗抹藥膏的牙齒上，照光分為2階段，1個階段15 -20分鐘，共2個階段30-40分鐘，照光結束後，一樣進行刷 牙，上面過程就是牙齒美白的一個療程，每次作的牙齒美白 療程都一樣，老闆有提供給其1罐藥膏，瓶身一樣沒有任何 標示，老闆跟其說拿回家塗，可以舒緩一些「牙齒酸痛」， 並說藥膏沒有了可以跟他索取等語（見警卷第65至69頁）。 ⑤證人馮雅萍於警詢時證時：其有至WhiteStation亮白美齒中 心接受牙齒相關治療，WhiteStation諮詢同意書是店家提供 給其作牙齒狀況的諮詢，其本人填寫的，上面附有一張記有 上、下及側並寫有數值（例如30、28→26等），是記錄其的 牙齒美白前後的美白程度（色階）變化，其是於111年2月25 日前往1次，是男性老闆問診，一進到中心裡面，老闆提供 其那張諮詢同意書，由他引導其填寫，同時該老闆會詢問其 牙齒健康情形，過去有進行牙齒美白、牙齒有無疾病等，接 著確定其要做何種牙齒美白服務，就開始進行牙齒美白，首 先自行刷牙，接著躺在沙發上，提供裝有「透明藥膏」的透 明罐子，先由老闆以比劃的方式，引導其在自己牙齒上塗抹 藥膏，若其不會使用，他才會幫其，但該次是其自己塗抹藥 膏在牙齒上，然後由他幫我在口腔裝入「張口器」，再讓其 戴上現場使用的護目鏡，然後該男子使用一台會「照出光線 的機器」（經指認為扣案之達志牙齒美白熱源機），照在其 塗抹藥膏的牙齒上，照光分為2階段，1個階段15分鐘，共2 個階段30分鐘，照光結束後，一樣進行刷牙，然後由老闆紀 錄牙齒色階的變化，上面過程就是牙齒美白的一個療程等語 （見警卷第78至80頁）。
⑥證人謝念潔於警詢時證稱：其有至WhiteStation亮白美齒中 心接受牙齒相關治療，WhiteStation諮詢同意書是店家提供 給我作牙齒狀況的諮詢，其本人填寫的，上面附有一張記 有日期、上、下及側並寫有數值（例如30→24等），是記錄 其的牙齒美白前後的色階變化，其於111年3月29日前往1次
，一進到中心裡面，該中心的男子提供其那張諮詢同意書， 由他引導其填寫，同時該老闆會詢問其牙齒健康情形，有沒 有蛀牙或口腔疾病等，接著確定其要做何種牙齒美白項目， 就開始進行牙齒美白，首先自行刷牙，接著躺在沙發上，由 該男子提供裝有透明藥膏的透明罐子，瓶身沒有任何標示， 先由該男子以口述方式指引其先用棉棒塗抹些許「藥膏」在 其整口牙齒上，再讓其戴上現場提供的護目鏡，然後該男子 使用一台會「照出光線的機器」（經指認為扣案之達志牙齒 美白熱源機），照在其塗抹藥膏的牙齒上，照光分為2階段 ，1個階段15分鐘，共2個階段30分鐘，照光結束後，一樣進 行刷牙，上面過程就是牙齒美白的一個療程等語（見警卷第 91至93頁）。
⑦依證人陳敬慈、楊蓮芬、林昭文、范雅婷、馮雅萍及謝念 潔於警詢時之陳述可知，被告經營之WhiteStation亮白美齒 中心所進行牙齒美白之流程，是從詢問客人之牙齒狀況，並 引導填寫WhiteStation諮詢同意書開始，並記錄牙齒色階， 戴上「張口器」，再教導證人自行以棉棒塗抹不詳之藥膏在 欲美白牙齒上面，用扣案之達志牙齒美白熱源機照光，照光 分為2階段，1個階段15分鐘，2個階段共30分鐘等情，參以 前揭被告所印製之WhiteStation諮詢同意書「注意事項」記 載「任何現存的牙齒敏感、牙齦萎縮、牙根裸露或其他會使 美白產品滲入牙齒的疾病都可能需要接受額外的治療」、「 接受下列紅藍光淨白之不可預期之風險」、「個人狀況不同 可能會有輕微酸麻感」、「視情況可能須進行多次護理」、 「途中如有任何牙齒狀況或身體不適將主動告知服務人員」 、「可能存在之風險」等操作過程中可能告成身體健康之危 害、可能需另進行治療或多次的護理等存在之風險，被告顯 已對來店美白牙齒之客人進行診察，戴上撐口器後，將具有 腐蝕性之藥膏塗抹於牙齒表面，再以達志牙齒美白熱源機照 光處理治療，而進行牙齒美白等情，依上開衛生福利部函釋 ，當係醫療行為無疑。
⒌又證人即苗栗縣政府衛生局技士胡○○於原審審理中結證稱： 「（問：你工作的內容是什麼？）醫政業務。」、「（問： 所以有負責去做稽查可能有違反醫師法的這個業務？）有， 就是所有的醫療機構、醫事機構、醫事人員都是要管理，非 醫療機構醫事人員如果執行醫療業務就是違規，違規的話也 是會有行政上的問題或者是涉及刑事，就會移到地檢署，這 個不是第一件。」、「（問：就本件來說，你說之前是因為 有民眾說懷疑可能有違法牙齒美白的業務，所以你們才過去 看的？）對。」、「（問：在當時你們到現場去看的時候，
你認定是有違反醫師法的部分的行為是哪一個部分的行為？ ）他現場是有醫療儀器，還有一些凝膠。」、「（問：你說 的醫療儀器是什麼儀器？）達志，就是一個熱源機。」、「 （問：就是你在警詢筆錄的時候提到紅藍光淨白照射這個東 西嗎？）是。」、「（問：你說有凝膠，還有呢？）還有像 病歷的一些資料。」、「（問：所以你們當時認定他違反醫 師法的行為的部分是什麼行為？哪一個行為？）牙齒美白這 個部分的話，依據衛福部他牙醫師公會全聯會他有製作一個 牙齒美白治療的手冊，這一些紅藍光淨白是有逾越了牙醫師 才能執行的行為。」、「（問：所以當時認定的就是紅藍光 淨白的這個部分？就因為他有多用那個光去照的這個部分， 是這個意思嗎？）即便是凝膠也算，因為它含有高劑量的過 氧化氫，會腐蝕牙齒的生理結構這些的，造成口腔上面的健 康問題。」、「（問：所以在當時是認定說不管是使用凝膠 或者是有照光，這樣的行為都已經有違反醫師法？）所以我 們各個縣市有，我們依照他的函釋是這麼認定，但是我們還 是會謹慎的去維護他的權益，去函釋，所以全國這個案子也 不是第一件，唯一的一件也不是。」、「（問：你們之前有 找到其他的，也是使用「達志」的美白筆跟美白照光的熱源 機的案件嗎？）在我們苗栗縣就是這一件，在其他縣市也都 有，還有台中的食藥署這些都有。」、
…「（問：因為就我所知，因為我們有在系統上面搜尋過， 以達志的這個產品來說，就是這兩樣產品來說很少，只有一 件，除此之外其他的都還沒有看到有結果出來，所以我才好 奇說不然其他縣市是怎麼處理的？因為目前我們看到有達志 案件的只有一件使用這個達志的？）他的函釋中是連廠牌， 還有晶彩美白筆都是寫在函釋中。」、「（問：提示本院卷 【即原審卷】第91頁，衛福部111 年12月6日函，並告以要 旨，你說的函文是這一份嗎？就是關於美白筆及達志的美白 熱源機？）是。」、「（問：所以當時你們是根據第五點， 認為說他這兩樣產品已經可能造成牙齒組織或者是改變口腔 機能，而屬於醫療行為，應由牙醫師去做這樣子，是根據第 五點去處理這個案件的？）這個函釋是連廠牌都寫，那在之 前的，歷年來的衛福部的解釋是只要他有涉及到，就是這個 使用的產品是有腐蝕性的物質會去破壞民眾的牙齒的生理結 構，就算是認定只有牙醫師才能執行，其實是不管廠牌，只 要有這樣子的就可以認定，但是因為我們還是覺得需要更清 楚，所以這個案子我們等了一段時間，看看各縣市的反應， 衛福部的回覆，我們才去做這樣子的。」、「（問：對於被 告認為說這一份函文他只是說疑會造成牙齒組織，所以重點
應該是後面第六點，是要由你們來權責妥處，這份函的意思 不是說達志美白熱源機或是晶彩美白筆的使用是違反醫師法 的行為，你就這樣子的解讀跟你們常態的函文解讀是相符合 的嗎？）我想他可能不是很懂這個函釋，他的重點是在應由 牙醫師，因為他只要有一點點可能會危害民眾的這一些口腔 生理機能的改變的話，他就不應該是一般非醫事人員可以施 行的，所以我不需要去證明說他是不是接觸的這160 個個案 中要產生一例，我才能夠認定他，那這是我的看法，還是得 要庭上跟檢察官去參酌。」、「（問：我是要跟你瞭解，衛 福部他們在做這樣子的是否違反醫療法的解釋的時候，他們 使用的函文都是用這種疑會怎麼樣屬醫療行為這樣的用語嗎 ？）對。」、「（問：所以不只是本件，其他的案件在函文 的解釋上他們都會說可能會有怎麼樣的結果，所以是屬於醫 療行為？）是。」、「（問：當天你們除了看到有晶彩美白 筆跟熱源機之外，你們有看到他們的客戶所說的透明凝膠嗎 ？因為扣案物上面沒有，所以想跟你確認一下？）晶彩美白 筆弄出來的就是凝膠的物質。」、「（問：因為客戶們都說 他們使用的是一種看不出來是什麼東西，上面沒有標示，就 是一罐透明凝膠的東西？）我在現場當天沒有看到這個東西 。」、「（問：沒有看到分裝出來的東西？）我們是讓他主 動把東西拿出來，那個環境我們是第一次去，只有在一樓， 至於是不是他有放在什麼地方，我們是沒有翻箱倒櫃，就是 讓他在有搜索票的情況下主動去配合調查，所以我現場確實 是沒有看到什麼特別的罐子裝的不明凝膠，是沒有。」、「 （問：所以當時都是由他主動拿出來的？）對。」、「（問 ：你們有看到保護劑這個產品嗎？因為根據客戶們的這些紀 錄，使用的紀錄上面是寫還有保護劑這種產品？）這種一般 名稱，我沒有看到上面有什麼產品是寫保護劑，可能是他有 什麼說法。」、「（問：所以拿出來的東西就是後來警察扣 案的東西而已？）對。」、「（問：你們沒有實際上真的去 搜，等於說是請他自行拿出來，雖然拿的是搜索票？）是。 」、「（問：你剛剛有提到說你認為他扣案的晶彩美牙筆因 為含有過氧化氫，那你有檢測或者是做化驗它的過氧化氫含 量是多少嗎？）它的包裝上面有寫，我沒有檢驗。」、「（ 問：你如何解讀上面包裝所講的過氧化氫的成分是多少？） 它上面寫35。」、「（問：提示本院卷【即原審卷】第145 頁食藥署函，並告以要旨，請證人看一下第三點的敘述？） 所以是寫過氧化氫。」、「（問：然後量是在第二點，有註 明它這個成分的話，過氧化氫應該是限量百分之6 ，提示本 院卷第71、72頁，並告以要旨，裁處書也是你承辦的，你居
然在上面寫說它是百分之35，那對照剛剛食藥署的，他證實 扣案的它的過氧化氫是只有，而且符合法規的，是可以使用 的，居家使用，針對這一部分你的認知建立在這樣的情況下 你進一步說明說它具有腐蝕性？）所以它需要在醫師的操作 下、指示下施行。」、「（問：因為你的供述你會提到說被 告在做美白牙齒的過程，就已經造成所謂破壞組織或者是口 腔生理機能，就是醫療行為，因為你在警訊做這樣的陳述， 請問你是如何的具體判斷這一個結果或者是過程哪一部分就 是所謂的醫療行為？）換一個思維，就是我們講在牙科牙醫 師做假牙，然後套模到一般病人的口腔中，這個動作是要醫 生，即使是套模，沒有用任何的藥物，外面的就是牙體技術 師只能夠拿醫生的處方去做這個模，他不能夠接觸病人，我 的意思是說即便是牙體技術師他都不能把做好的一個模套到 病人的嘴巴中，那我不知道說李先生他是不是有什麼其他更 好的背景，他可以去從事這樣的，不用說很糾結，就是在衛 福部的函釋中他是講破壞口腔的生理機能，那任何的東西就 是非醫師的判斷下去塗抹在一般民眾的口腔中，這樣子的疑 慮他在我們這種長期的，就是很多的行為，不是具有牙醫師 資格的人他就是不能去做的。」、「（問：是否知悉美白牙 齒類的化粧品是有法規的依據，而且有公告，而且他可以做 宣傳，也可以做廣告，請問你知不知道？）這個部分我只知 道說醫政的業務就是在醫療機構，我們管理的就是醫療機構 跟醫事人員的一些相關法規，並不是在於化粧品，這類是屬 於藥政的，至於他這方面的這個，我在想不知道是跟這個案 子有沒有關係，我有需要回答嗎？」、「（問：扣案的晶彩 美牙筆根據剛剛那一份文，很清楚它就是屬於特定用途化粧 品，而且它是受化粧品衛生安全管理法裡面有規範的，第3 條第1項化籹品，所以我只問你現在在講的這個扣案的物品 它是化粧品還是藥品，請你回答？）他上面寫的，現場的東 西我們就是持搜索票的情況下扣走，至於他有沒有用在哪裡 ，怎麼用，那口腔的任何一個地方他終究是有用，那這一個 產品如果它是化粧品，難道就對於這樣子的行為，對人體的 口腔就沒有任何的侵害性嗎？如果是這樣的話，坊間就應該 能夠買的到，然後它也不需要屬特定用途，如果說你覺得很 有異議，其實食藥署他也是有去函釋衛福部，他的認定上他 沒有說他完全就是只用在，這個用的，就是在這個行為人本 身他怎麼用，那這個產品是這樣，他如果要用在醫療端去強 調效能這個東西，我只知道說他沒有醫事人員的身分，然後 也不是在醫師的指示下，他那裡也不是一個醫療機構，他執 行的動作就是違反了人體的口腔健康，所以我們才這樣，那
其實我也沒有說，因為認定不是在我，我們是提供專業上的 角度去說在坊間是可以這樣子執行這樣的業務嗎。」、「（ 問：根據食藥署，這也是食藥署回答的，它就是化粧品，而 且它有許可證，那既然不是藥品，請教你化粧品是在何處使 用或者是說由誰施抹在牙齒就會改變他的使用，就叫做醫療 行為嗎？）只要他未具醫事人員資格，然後他做的行為，這 個塗抹就是直接在口腔中施以藥物或者是化粧品，這一些的 產品改變它的結構，因為改變的是生理結構，是牙齒的功能 ，所以不管它是什麼產品，只要它會造成這個破壞就算是醫 療行為，你也可以是民俗上面調理的一罐黑黑的東西還是什 麼塗抹在人體，跟那個東西他是不是一定要舉證它是藥品或 者是化粧品，然後就可以說塗抹在口腔中是沒有問題，因為 它不是藥，或者它只是一個一般的什麼產品，這樣子我們強 調的就是一個行為，然後他就不應該出現在非醫療機構、非 醫事人員，然後跟個案是說這樣子是可以達成牙齒美白的效 果。」、「（問：你剛剛說不管你是使用化粧品還是藥品， 它都會破壞組織改變結構，需要由醫師才可以執行，那你是 如何得知它會如何改變組織破壞結構，你有做過什麼樣的檢 驗？或者是你有什麼樣的依據？）是你自己自述說它會改變 多少色階等等的。」、「（問：提示本院卷【即原審卷】第
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