臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第131號
112年度侵上訴字第133號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡任昭
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選任辯護人 李佳珣律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法
院112年度侵訴字第76號、第103號中華民國112年9月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第13446號、
第19748號；追加起訴案號：112年度偵字第22910號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號3「罪名及宣告刑」欄所示之罪刑，撤銷。蔡任昭犯附表編號3「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處該編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
其餘上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就部分（罪刑）、量刑 部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事 實、沒收而為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作 為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡上訴人即檢察官原不服第一審判決（下稱原判決）全部提起 上訴（見本院112侵上訴131卷【下稱本院卷】第7、8頁）， 惟嗣表示：本署112年度上字第458號上訴書，僅就附表編號 3之法律適用部分上訴等語，此有臺灣臺中地方檢察署113年 1月11日中檢介始112上458字第1139004272號函文在卷（見
本院卷第214頁）可參。上訴人即被告（下稱被告）蔡任昭 原亦不服原判決全部提起上訴（見本院卷第11、13頁），於 本院審理時表示僅就原判決之量刑部分上訴（見本院卷第16 4頁），撤回對於原判決犯罪事實及沒收部分之上訴，有「 撤回上訴聲請書」1份在卷（見本院卷第208頁）可參。依刑 事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決量 刑妥適與否及附表編號3所示法律適用部分進行審理。參照 最高法院112年度第1次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪 事實、證據取捨等部分均不再予以記載。
二、檢察官及被告上訴意旨如下：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告行為後，性騷擾防治法第25條第1 項已有變更，原審未經比較新舊法何者有利於被告，適用法 律容有違誤，爰依法提起上訴（見本院卷第7、8、214頁） 。
㈡被告上訴意旨以：被告就所為本案犯行自警詢時起乃至原審 均始終坦承犯行，犯後態度良好，被告僅因智能缺損、甚而 罹患關於性衝動疾患方致犯下本案犯行，此部分容有刑法第 57條、第59條減輕其刑之適用，此情，聲請調閱臺灣士林地 方法院111年度訴字第463號案卷中被告接受司法精神醫學鑑 定之「鑑定報告書」為佐。另被告家中雖為勉持，但家屬與 被告仍均希望有與甲女（真實姓名年籍詳卷）、乙男（真實 姓名年籍詳卷）暨渠等法定代理人致歉及協商和解機會，懇 請移付調解，若調解成立，此情亦與原審裁判基礎有所不同 ，而有重定量刑，獲得較輕刑度寬典之機會（見本院卷第11 、13、25、26頁），被告自始至終都認罪，請審酌依另案臺 灣士林地方法院的精神鑑定書，認被告無法妥善處理自己的 性能力及性衝動，且有疾病史、生活史，因其父親罹患○○， 疏於管教，導致其在外遊蕩，也有受到同學的排擠，其智力 僅67分與同儕無法溝通，才要找年紀小的小朋友一起打籃球 等，被告整個背景環境與一般人不一樣，請給予改過自新機 會（見本院卷第172、175至183頁）。三、本院就檢察官、被告上訴有無理由之判斷說明 ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包括構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更情形。而 行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之 實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。查：被告 如原判決附表編號3所示犯行行為後，性騷擾防治法第25條 第1項於112年8月16日修正公布，同年8月18日生效。修正前
性騷擾防治法第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及 抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處 之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10 萬元以下罰金。」修正後則規定為：「意圖性騷擾，乘人不 及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私 處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬 元以下罰金；利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重 其刑至2分之1。」是上開條文修正後，不僅法定刑從「處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。 」變更為「處2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬元 以下罰金」，刪除得單科罰金之規定，更增設後段有關權勢 性騷擾罪刑罰，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於 被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告原判決附表編號3 所示犯行即應適用行為時即修正前性騷擾防治法第25條第1項 規定。故被告此部分所為係犯兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段、修正前性騷擾防治法第25條第1項之成 年人故意對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體 隱私部位罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段規定加重其刑。故檢察官就此部分以法律適用部 分為由提起上訴予以指摘，為有理由。
㈡被告雖以其僅因智能缺損、甚而罹患關於性衝動疾患方致犯 下本案犯行，並請求調取臺灣士林地方法院111年度訴字第4 63號案卷（下稱另案）中被告接受司法精神醫學鑑定之「鑑 定報告書」。經本院調取該鑑定報告書，該鑑定報告係臺灣 士林地方法院囑託中國醫藥大學附設醫院對被告實施另案犯 行時之精神狀況實施鑑定，其鑑定結果略以：「綜合被告之 個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神 狀態檢查及心理測驗結果，被告案發期間之表現與之前與現 在狀況一致。依據過去史、本次精神鑑定以及心理衡鑑之測 驗結果，本院推測被告並沒有因精神障礙或其他心智缺陷致 不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力；被告 並且沒有因為精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法 或依其辨識而行為之能力顯著減低之狀況」、「本院推估被 告雖有輕度智能缺損，且注意力有較同年齡男子有稍微不足 之部分，但在本案犯罪行為之預謀、動機及作為之過程間均 可以合理遂行，並無證據顯示其有受上揭智能缺損或注意力 不足所影響，而上述行為就其本身無法妥善處理其本身性慾 與性衝動較有關聯性，其上述犯罪行為當時並無證據顯示有 脫離現實之精神病症狀影響其犯罪前之預謀與動機，在犯罪 當下以及犯罪之後並擁有足夠之能力妥善收集相關足以引起
其性刺激之照片或影片，思考邏輯對於犯罪後之後續處理行 為並無出現證據有脫離現實之精神病造成相關障礙」、「臨 床診斷：疑似戀童癖；輕度智能障礙；壓力適應障礙症（主 要為法律糾紛）」等語，有該醫院112年2月22日院精字第11 20002567號函暨檢附之精神鑑定報告書1份附卷（見本院卷 第111至149頁）可稽。審以被告另案犯罪時間為111年6、7 月間，與本案犯行時間為111年7至10月、000年0月間，時間 尚屬接近，而被告另案亦係誘使原無拍攝猥褻電子訊號之未 滿12歲孩童拍攝猥褻電子訊號之行為，與本案之犯罪性質相 同或接近，自足為本案被告犯案時其精神狀態及心智能力之 參考。且依被告與甲女之FB Messenger對話擷圖（見112偵1 3446卷不公開資卷第1至25、57至69頁），多為關於彼此身 體隱私部位、性暗示、性意味及要求甲女摸等對話內容，本 案案發時復利用打球機會對甲女、乙男為強制猥褻、強制性 交未遂或猥褻等犯行，於甲女或乙男拒絕時，或有停歇、罷 手，或再以言詞請求、拜託以滿足其性慾之舉，尚知所進退 ，難認其有何欠缺辨識行為能力、控制行為能力之情形，另 依被告歷次供述之內容，其回答內容均切題，並無語意不清 之情形，且對本案案發當時之情形皆能回憶而為流暢之陳述 ，是本院再參酌另案該鑑定書所記載關於被告之「過去生活 史及疾病史」，與鑑定醫師對被告評估之「生理與精神疾病 史、酒精及物質濫用史」相關內容，實難認被告有何於本件 行為時有精神障礙或其他心智缺陷，致其不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力，或認其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形，與刑法第19條第 1項、第2項之規定不罰或減輕其刑之規定有別。 ㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規 定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕， 為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊 事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。 本案被告案發時分別年為00歲餘、00歲餘，直承係○○畢業， 已具有相當智識程度及社會生活經驗，其主觀上已知悉甲女 、乙男均為未滿14歲之少年，僅為滿足其個人之私慾，屢次 對年幼無知、身心健全發展未臻成熟之甲女、乙男為本案犯
行，所為已嚴重危害甲女、乙男之身心健康及人格發展，迄 今亦未能獲得甲女、甲女之母（真實姓名年籍詳卷）之原諒 ，另乙男之父（真實姓名年籍詳卷）表示本件未提附帶民事 訴訟，也無意願與被告調解，此有原審法院刑事被害人（告 訴人）意見表、本院公務電話查詢紀錄表在卷（見112侵訴7 6卷第97、99頁；本院卷第151頁）可參，甲女及甲女之母於 本院審理時均表示不願意與被告和解，認為原審判決刑度沒 有過重（見本院卷第171、172頁），又被告另因涉犯多起違 反兒童及少年性剝削防制條例、妨害性自主等案件，另由原 審法院分別以111年度訴字第2448號判決處有期徒刑3年2月 、111年度軍侵訴字第11號判決處有期徒刑3年2月確定，臺 灣士林地方法院111年度訴字第463號判決處有期徒刑3年2月 ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第47至52頁 ）及各該判決書（見112侵訴76卷第63至72、73至83頁；本 院卷第97至106頁）在卷可按，堪認被告非一時失慮而為本 案犯行，縱使被告另案經鑑定有輕度智能缺損，注意力較同 年齡男子有稍微不足之部分，然另案所為犯行應與其本身無 法妥善處理本身性慾與性衝動較有關連性，並非受智能缺損 或注意力不足所影響，亦有該鑑定書結論（見本院卷第131 頁）可佐。是以，衡諸社會一般人客觀標準，難認其本案前 揭犯行足以引起一般同情，實無情輕法重或刑罰過苛而顯可 憫恕之情，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。 被告辯護人請求因被告智能缺損、甚而罹患關於性衝動疾患 方致犯下本案犯行，依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非 可採。
㈣復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第70 33號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。又數罪併 罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得 逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執 行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑 之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑 目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違
法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。查 ，被告所犯原判決附表編號1所示對未滿14歲之女子犯強制 猥褻罪（法定本刑有期徒刑3年以上10年以下有期徒刑）， 原審量處其有期徒刑3年4月；附表編號2所示犯拍攝少年為 猥褻行為之電子訊號罪（法定本刑有期徒刑1年以上7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金），原審量處其 有期徒刑1年2月；附表編號4所示對未滿14歲之女子為猥褻 罪（法定本刑有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑），原審量 處其有期徒刑10月；附表編號5所示對未滿14歲之男子為強 制性交未遂罪（法定本刑有期徒刑7年以下有期徒刑），原 審依未遂犯規定減輕其刑後，量處其有期徒刑4年。上開刑 度係審酌「被告前即因對少年製造猥褻行為電子訊號及強制 猥褻等犯行遭查獲，仍再犯本案犯行，明知甲女、乙男均為 未滿14歲之人，判斷力、自我保護能力及性自主決定能力均 尚未成熟，竟為滿足一己私慾，而以上揭方式對甲女、乙男 為上揭犯行，對於渠等之身心健康及人格發展均有不良影響 ，所為自有不該；惟念及被告犯後始終坦承犯行之犯後態度 ；並審酌被告自陳○○畢業之智識程度，入監前為○○○○○○○， 未婚、需扶養父親，勉持之家庭經濟狀況（見本院侵訴76號 卷第192頁）及被害人對於本案刑度之意見」等一切情狀後 ，所為分別量刑，並在各刑中之最長期以上（有期徒刑4年 ），各刑合併之刑期（有期徒刑9年4月）以下定其應執行之 刑有期徒刑6年，已充分審酌被告犯案情節之輕重，及法定 加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑 ，所定應執行之刑亦無違於內部界線與外部界線，原審在上 開法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法。而甲女及甲女之母於原審及本 院均表達不願意原諒被告，不願意和解，請求法院從重量刑 之意（見112侵訴76卷第97、99頁；本院卷第171、172頁） ，至乙男之父於警詢以乙男並未因本案受到傷害，給孩子當 作一個教訓，不需要對被告提出告訴（見112偵22910卷第57 頁），於本院以：本案未提附帶民事訴訟，也無意願與被告 調解，有本院公務電話查詢紀錄表在卷（見本院卷第151頁 ）可參，顯然並未徵得告訴人等人之原諒。被告辯護人另以 ：經另案鑑定結果，被告背景狀況與一般人不同，輕度智能 缺陷，且無法處理自己的性能力及性衝動，請審酌被告疾病 史及生活史，給予自新機會等語（見本院卷第172、175至17 9頁），惟上情並無從合理化其本案確係在辨識能力及控制 能力均正常的情況下對年幼的甲女、乙男為本案侵害犯行。 此外，被告提起上訴及於本院審理期間亦均未再提出具體新
事證足以證明原審量刑及定刑有何不妥之處，徒憑己意，漫 事指摘，再事爭執，其等此部分上訴理由亦屬無據。四、本院之判斷
㈠上訴駁回
本院認被告就原判決附表編號1、2、4、5部分上訴意旨所持 各該理由，指摘原判決關於上開部分不當，均為無理由，其 此部分上訴應予駁回。
㈡撤銷改判部分
⒈原審判決就附表編號3部分認為犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，惟被告本案行為後，性騷擾防治法第25條第1 項規定已有修正，原審未為新舊法之比較適用，逕適用修正 後之規定，而有未當。被告上訴意旨雖以原審量刑過重為由 ，指摘原判決該部分為不當，因本院仍維持與原審相同之刑 度（詳下述），故其此部分上訴為無理由，檢察官上訴意旨 以原審法律適用部分即未為新舊法之比較適用為由，指摘原 判決該部分為不當，則為有理由，應由本院將原判決該部分 予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前即因對少年製造猥褻 行為電子訊號及強制猥褻等犯行遭查獲，仍再犯本案犯行， 明知甲女為未滿14歲之人，竟為滿足一己私慾，趁甲女不及 抗拒之際，突伸手觸摸甲女之生殖器得逞，對於甲女之身心 健康及人格發展均有不良影響，所為自有不該；惟念及被告 犯後始終坦承犯行之犯後態度；並審酌被告自陳○○畢業之智 識程度，入監前為○○○○○○○，未婚、需扶養父親，勉持之家 庭經濟狀況（見112侵訴76卷第192頁）及告訴人甲女、甲女 之母對於本案刑度之意見（見112侵訴76卷第97、99頁；本 院卷第171、172頁）及被告經另案鑑定報告意見所記載之智 能程度及罹患病症等一切情狀，量處如本判決附表編號3所 示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官楊凱婷追加起訴，檢察官王宜璇提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 18 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
附表
編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 1 犯罪事實一、㈠ （原審） 蔡任昭對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月。 2 犯罪事實一、㈡ （原審） 蔡任昭犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之猥褻行為數位照片肆張及門號0000000000號REALME7手機壹支，均沒收。 3 犯罪事實一、㈢ （本院） 蔡任昭成年人故意對少年犯意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私部位罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 犯罪事實一、㈣ （原審） 蔡任昭犯對未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑拾月。 5 犯罪事實二 （原審） 蔡任昭犯對未滿十四歲之男子為強制性交未遂罪，處有期徒刑肆年。