臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3129號
上 訴 人
即 被 告 盧永昌
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選任辯護人 魏光玄律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院112年度訴字第1517號，中華民國112年9月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第26048號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件上訴人即被告盧永昌明示僅就原判決關於刑之部分提起 上訴（見本院卷第19至27頁），依刑事訴訟法第348條第3項 規定，本院審理範圍僅及於刑之部分；關於犯罪事實、認定 犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名、沒收部分，均如原審判 決書之記載。
二、刑之加重、減輕事項：
㈠被告前因曾違反藥事法之轉讓禁藥、違反毒品危害防制條例 之販賣第二級毒品等案件，經原審法院以104年度訴字第122 6號判決判處應執行有期徒刑4年2月確定，於民國108年9月1 8日縮短刑期假釋出監付保護管束，至109年9月24日假釋期 滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此經檢察官於原審審理時 詢問被告「是否在104、105年因毒品被判處有期徒刑合併定 應執行刑4年2月，108年9月18日假釋付保護管束，直到109 年9 月24日未經撤銷視為執行完畢？」等語，且於被告給予 肯定之答覆後，陳稱：被告前經犯罪5年內再犯本罪，該當刑 法第47條累犯之規定，有被告之供述及刑案資料查註紀錄表 在卷可參等語（見原審卷第146、147至149頁），並舉出刑案 資料查註紀錄表證明之（見偵卷第5至11頁），復有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷為憑（原審卷第101至110頁）， 是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯。審酌檢察官於原審及本院審理時表示： 被告於前案執行完畢後短期內又觸犯與前案犯罪類型罪質均 相同的本件犯行，且本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶 然發生，足認被告之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱， 如果本件加重其刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指 可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，建請本案依
累犯規定加重其刑，不宜僅以刑法第57條事項予以審酌等語 ，及被告所犯構成累犯之上開案件中亦有販賣第二級毒品犯 行，與本案所犯之罪名相同，惟被告於上開案件執行完畢後 ，竟再犯本案，可見其主觀上欠缺對法律之尊重且未因此知 所警惕，對於刑罰之反應力顯然薄弱，是參照上開解釋意旨 、考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之 必要性，爰裁量依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒 品未遂罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應 予加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。所謂之「自 白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 （最高法院112 年度台上字第120 號判決意旨參照）。被告 就其所涉販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及原審行準備程 序、審理，及本院審理時均坦承不諱，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告已著手於販賣第二級毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵查 致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未 流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依 刑法第25條第2項規定，按販賣第二級毒品既遂犯之刑減輕 之。
㈣又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項固定有明文。而被告於警詢時雖稱其 毒品都是向綽號「小魚」之人所購買等語（見偵卷第42頁） ，然被告於偵查期間並未提出其本案毒品來源之相關年籍或 得以特定身分等資料供檢警追查，是檢警機關在客觀上自無 從查獲被告之真正毒品來源。且經原審及本院先後函詢臺灣 臺中地方檢察署、臺中市政府警察局霧峰分局有無因被告供 出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，臺灣臺中地方 檢察署於原審函覆本案上手正偵辦中等語，有該署112 年8 月24日函附卷可稽（見原審卷第121頁）；於本院函覆本案 並未因被告供出毒品來源而查獲毒品上手，亦有該署113年1 月3日函可參（見本院卷第91頁）。而臺中市政府警察局霧 峰分局所於函覆原審之偵查佐職務報告中則敘明該分局目前 尚無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事， 有臺中市政府警察局霧峰分局112年8月31日函暨檢附偵查佐 職務報告存卷足按（見原審卷第131、133頁）；於函覆本院
時亦稱目前尚無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共 犯之情事，有該分局112年12月21日函足憑（見本院卷第89 頁）。被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形 ，就其所犯販賣第二級毒品未遂罪，自無從適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈤而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被 告所犯販賣第二級毒品未遂罪，已如上開㈡、㈢所述減輕其刑 ，故被告之最低度刑已大幅降低，要無宣告法定最低刑度仍 嫌過重之情；且被告僅為個人私益，即為販賣第二級毒品犯 行，不只影響社會風氣且戕害國人身體健康，危害情節非輕 ；遑論被告既有施用毒品惡習，且除使本案構成累犯之案件 外，先前另有販賣第二級毒品犯行，而經原審法院以112年 度訴字第76號判決有罪，現上訴由本院另案審理在案（見卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表），當知毒品對人體之危害 甚鉅、不得販賣，惟被告不思如何戒除毒癮，竟為本案販賣 第二級毒品犯行欲藉此獲利，實屬可議，基此，本院認為依 被告之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起 一般人同情，是就被告所涉販賣第二級毒品犯行，自不宜再 依刑法第59條規定酌減其刑。
㈥復按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第7 0條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上 之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。參 諸上開說明，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第47 條第1項規定除前揭不得加重其刑之部分外予以加重其刑， 再於分別適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條 第2項等規定減輕其刑後，遞減之。
三、原審法院因認被告罪證明確，而以行為人之責任為基礎，審 酌被告為圖一己私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令， 而販賣第二級毒品甲基安非他命，對我國社會安寧秩序及國 人身體健康造成潛在危險，且有滋生其他犯罪之可能，所為
誠屬不該；並考量被告坦承犯行，並提供情資予警方偵辦其 他毒品案件，可徵其尚有悔悟之心；參以，除上開使本案構 成累犯之案件外，被告另有其餘不法犯行經法院論罪科刑之 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；兼衡被告於 法院審理中自述○○畢業之智識程度、之前從事○○○○○工作、 收入、喪偶、經濟勉持之生活狀況（見原審卷第148頁）， 暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣之數量等一切情狀，量 處有期徒刑2年9月。經核原審法院量刑已充分參考刑法第57 條各款規定事項，並從輕僅就法定最低處斷刑（有期徒刑2 年7月）酌加2月有期徒刑，堪認寬待，亦無違罪刑相當原則 ，應予維持。被告上訴意旨仍執與原審相同事由，請求從輕 量刑或依刑法第59條規定酌減其刑，而指摘原判決量刑過重 ，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官吳義聰到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 秋 靜
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。