臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2824號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林千惠
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選任辯護人 張家萍律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院112年度訴字第390號，中華民國112年8月2日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵緝字第822、823、8
24號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林千惠於民國108年8月12日轉讓第一級毒品予黄明聰無罪部分撤銷。
林千惠犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年。未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話壹支(含該門號SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林千惠雖知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法轉讓。而當黃明聰於民國108 年8月12日晚間10時16分許、10時41分許，接續以00-000000 0號住處電話，與林千惠持用之門號0000000000號行動電話 聯繫索討海洛因抵癮後，隨即以不詳之交通工具前往彰化縣 ○○鄉○○村○○路00號即林千惠之配偶王文昌舊家住處， 與林千惠會面，林千惠遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意 ，無償讓轉第一級毒品海洛因供黃明聰施用1次(無證據證明 轉讓之數量已達淨重5公克以上)。
二、案經彰化縣警察局員林分局、和美分局分別報告臺灣彰化地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠證人黃明聰於警詢時之陳述，屬被告林千惠以外之人於審判 外所為之陳述，被告及其辯護人爭執上開證據之證據能力( 見原審卷第99、131頁，本院卷第58頁)，且核無得例外有證 據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，上開證人 於警詢中所為之陳述，即無證據能力。
㈡本判決下列其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，公訴 人、被告及其辯護人於原審審理時均同意有證據能力(見原
審卷第99、131頁)，於本院審理時亦不爭執其證據能力，本 院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等 情況，認以之作為證據應屬適當，該等供述證據均有證據能 力；至非供述證據部分，亦查無違反法定程序取得之情，並 無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，認均有證據能力 。
二、認定犯罪事實之依據：
㈠訊之被告固坦承於上揭時間接獲證人黃明聰（綽號：大目仔 ）之電話，並於其後在彰化縣○○鄉○○村○○路00號即其配偶王 文昌舊家，與黃明聰見面之事實，然矢口否認有何轉讓毒品 海洛因予黃明聰之犯行，辯稱：因當時王文昌入監執行，黃 明聰拿便當給我吃，我沒有拿毒品給黃明聰施用，我也沒有 毒品來源云云。
㈡惟查上開犯罪事實，業據證人黃明聰於偵查中明確具結證稱 ：108年11月14日的筆錄（即警詢筆錄）是實在的，0000000 00號是我家的電話，警察在警局有撥電話音檔（即監聽錄音 ）給我聽，是我跟林千惠、黑支的對話，（提示000000000 與0000000000，於108年8月12日22時16分至8月13日15時48 分的對話，問：林千惠有請你吃海洛因？）做（警詢）筆錄 時有撥音檔給我聽，但我在警局就有講，這一次是在晚上， 在王文昌的老家，是在○○鄉○○路00號，該次林千惠有請我吃 海洛因不用錢，我們會互相請，沒有金錢往來。譯文中我說 「我去舊家那裡等你」、「我在舊家等你」，講的就是林千 惠請我吃海洛因的事情，她大概是晚上請我，是用針筒以注 射方式施用等語（見108他字1722號卷第189、190頁）。 ㈢觀之被告以門號0000000000號行動電話與證人黃明聰000000 000號電話通話之通訊監察譯文(見112偵字937號卷第71至73 頁)：
時間 通話內容（均黃明聰撥往被告） 108年8月12日夜間10時16分27秒 黃明聰：喂 被告：我在忙 黃明聰：那個…… 被告：我在忙 黃明聰：喔，好好好，忙完…忙完… 108年8月12日夜間10時41分8秒 黃明聰：喂，有空嗎？ 被告：蝦 黃明聰：喂 被告：喂，嗯 黃明聰：有空嗎？ 被告：還沒 黃明聰：我去……去舊家等妳喔 被告：好好好 黃明聰：好好好 000年0月00日下午1時25分59秒 被告：喂 黃明聰：喂 被告：怎樣？ 黃明聰：在做什麼？ 被告：沒有 黃明聰：妳那裡有嗎？ 被告：沒有 黃明聰：蝦 被告：沒有 黃明聰：那妳……不去拿一下 被告：沒有 黃明聰：蝦 被告：沒有 黃明聰：什麼沒有 被告：你等一下再打 黃明聰：好 000年0月00日下午1時40分52秒 被告：喂 黃明聰：喂 被告：很……哭爸耶 黃明聰：妳在哪？我去舊家等妳 被告：不是，沒有……我又沒有 黃明聰：嗯 被告：對啊……這樣啊…他…我有跟他講，不然你先拿……拿一個給我，他回答我說，沒有啦 黃明聰：嗯 被告：他講……妳才剛用完，還在那邊哭夭 黃明聰：妳在哪？ 被告：我在家裡，對啊 黃明聰：好啦 被告：對啦，不然看怎樣，晚一點再講啦 黃明聰：對啦，我人很難過啦 被告：我不知道耶，我先去睡一下好了……歐 黃明聰：蝦 被告：我去睡了 黃明聰：好啦好啦 被告：好啦，BYEBYE 000年0月00日下午3時48分47秒 被告：喂 黃明聰：喂 被告：怎樣？ 黃明聰：蝦 被告：怎樣？ 黃明聰：怎樣？妳還在睡嗎？ 被告：嗯 黃明聰：睏三小啦 被告：就睡覺啦，怎樣？ 黃明聰：妳沒去找…妳…黑齒嗎？ 被告：我找他要做什麼？不在啦 黃明聰：去哪？ 被告：他說要去彰化，我哪知道，他講晚一點會打電話給我，我哪知道 黃明聰：晚一點是幾點？ 被告：不知道 黃明聰：蝦 被告：不知道 黃明聰：妳不知道嗎？ 被告：對，又沒錢，你要跟他拿嗎？ 黃明聰：他不是有欠妳 被告：蝦 黃明聰：他不是有欠妳 被告：對啊，他就在那裡哭夭，他就講，我要跟他拿，他就說沒有啦……沒有啦，雞掰耶，對啊，好啦，我先睡一下 上開通訊監察譯文內容，就108年8月12日晚上10時許，證人 黃明聰與被告互相約定見面之地點在被告配偶王文昌舊家， 雖無隻字片語提及毒品之事，亦無任何與毒品交易種類、數 量相關之內容；然對照被告與證人黃明聰於上開通話後翌（ 13）日之通話，證人黃明聰一再詢問被告「有嗎？」、「我 人很難過啦」，被告則數度向證人黃明聰表示自己「沒有」 ，並稱有向他人索討卻遭拒絕，該他人且向被告抱怨「妳才 剛用完，還在那邊哭夭」，而不願再提供等語。衡之毒品乃 政府嚴厲管制之違禁物，一般毒品不法流通之相關人等，為 避免遭監聽查緝，殆無可能明白於通訊時，表明毒品之種類 、數量等相關內容，而多僅以雙方共同理解之暗語聯繫。參
之本件證人黃明聰與被告約定見面之時間，係晚上10時41分 以後之深夜時段，地點又刻意選擇在非被告當時居住之王文 昌舊家，目的顯然要避人耳目；而被告對於本件與證人黃明 聰見面翌（13）日之通話內容，更不諱言是證人黃明聰向其 索取毒品海洛因，只是其未聯繫上手，亦未交付毒品予證人 黃明聰（見本院卷第87、88頁）。依此說明，上開通訊監察 結果，已足以明白佐證證人黃明聰於偵查中之證述確屬實情 。亦即，證人黃明聰於108年8月12日晚上10時41分通話後， 前往王文昌舊家與被告見面後，係由被告免費提供毒品海洛 因予證人黃明聰注射；隔日下午1時許，證人黃明聰因毒癮 再犯難以忍受，再度向被告索取毒品解癮，被告則告以未能 向上手取得毒品，因此無法提供，並轉達上手拒絕之「妳才 剛用完，還在那邊哭夭」等語。
㈣綜上所述，被告確於上開時地，無償轉讓毒品海洛因供證人 黃明聰施用一次，事證明確，犯行堪予認定。至證人黃明聰 於警詢時雖曾證稱其與被告於108年8月14、17日之通話是要 拿飯菜給被告吃云云(見112偵字937號卷第51頁)。然細繹該 等通訊監察譯文，證人黃明聰於000年0月00日下午7時35分 許，係告知被告要在王文昌舊家等候；同日下午10時12分許 ，證人再詢問被告人在何處，被告告知先前曾在舊家等證人 一個多小時，現在在家裡，但沒有東西；同年8月17日之通 話譯文，則顯示證人黃明聰要被告跟「他」聯絡，證人準備 要找「他」，隨後又邀約被告出來在「舊家」見面，被告回 稱不要去「舊家」，要去外港腳等候證人。該等通話內容隱 諱，且與拿飯菜給被告食用，毫無關聯，應係證人黃明聰為 掩飾被告或所指第三人之犯行，始於警詢稱是要拿飯菜給被 告吃；況該108年8月14日至17日間之通話，與本案原無必然 關聯，自不足為被告有利之認定。
三、論罪科罰部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪。
㈡原審法院未詳予勾稽上開不利被告之證據，逕以被告此部分 被訴犯罪不能證明，而為無罪之判決，自有違誤，臺灣彰化 地方檢察署檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由 ，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰以行為人之責 任為基礎，審酌被告前已有施用毒品前科，知悉海洛因戕害 身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍轉讓第一級毒 品海洛因給證人黃明聰施用，使之更加產生對毒品之依賴性 及成癮性，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有 滋生其他犯罪之可能，危害社會治安；惟依證人黃明聰所證
，被告與之係時有互為轉讓毒品情形，應係毒品施用者間互 通有無，被告犯罪情節相對較輕，且僅有1次轉讓犯行，並 考量被告自陳五專肄業之智識程度，從事粗工，沒有子女， 月收入約新臺幣2、3萬元之家庭經濟生活狀況等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
被告持用以與證人黃明聰聯繫轉讓第一級毒品，插用門號00 00000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支(含該門號SIM卡壹 張)，係其供犯轉讓第一級毒品罪所用之物，雖未經扣案， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依 刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 陳 淑 芳
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 秋 靜
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。