臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2508號
上 訴 人
即 被 告 廖彥景（原名廖峻鋒）
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院112年度訴字第610號中華民國112年7月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵緝字第538號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
甲○○所犯之成年人與少年共同運輸第三級毒品罪，處有期徒刑叁年。
理 由
一、審判範圍：
刑事訴訟法第348條第3 項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。上訴人即被告甲○○（下稱 被告）於審理時明示對於原判決量刑部分提起上訴，而撤回 對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名、沒收部分之上訴（ 見本院卷第129至130頁、第139頁），故依前揭規定，本院 應僅就原判決量刑部分進行審理，其他部分則非本院之審判 範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理 由、論斷罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。二、本院之判斷：
㈠刑之加重事由：
按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，雖係以年齡 作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知與其共同實行犯罪 者係兒童或少年為必要，其具與兒童或少年共同實行犯罪之 不確定故意，即預見共同實行犯罪之人為兒童或少年，且對 於共同實行犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，仍 有適用（最高法院103年度台上字第3875號判決意旨參照） 。卷查同案少年范○○（姓名詳卷，業經另案判處罪刑確定） 為民國00年0月生，在與被告共同為本案行為時係16歲以上 未滿17歲之少年，被告則供稱：范○○與同案共犯陳柏宇（業 經另案判處罪刑確定，詳下述）都比我小，范○○是陳柏宇的 國中學弟，我不否認主觀上預見范○○可能未滿18歲，我有看 過范○○本人，他看起來就像一個小孩子等語（見原審卷第62 、234頁），參以陳柏宇亦供稱：范○○看起來像是16、17歲
等語（見原審卷第116頁），綜上足認被告主觀上已預見范○ ○可能係未滿18歲之少年。而被告於本案行為時係成年人， 其與范○○共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段之規定，加重其刑。
㈡刑之減輕事由：
被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於109年7月15 日起生效施行，修正後之規定將「偵查或審判中均自白」修 正為「偵查及歷次審判中均自白」，而被告於偵查、原審及 本院審判中均自白犯行，不論依修正前或修正後規定，均應 減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問 題，應逕適用現行法（最高法院109年度台上字第4243號、1 10年度台上字第6114、6093號判決意旨參照），並與上開加 重事由，依法先加重後減輕之。原審雖誤引修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定，然因結果並無不同，對判決不 生影響，自毋庸撤銷，併予敘明。
㈢原判決關於刑之部分撤銷改判之理由：
⑴刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情；共犯間所犯罪名雖然相同，惟責任 可以區別，亦即各共犯反社會性所受非難之程度不必相同； 尤以各人之犯行，經審酌刑法第57條所規定之一切情狀，既 存差異，所受評價自可有別；又共犯間犯罪既有關連性，如 犯罪情節、惡性與前科等，無大差異者，則對各共犯之量刑 不宜懸殊，以符合比例原則及平等原則，此即法律規定之內 部界限（最高法院97年度台上字第1045號判決意旨參照）。 再刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於 共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則 應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑 輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁 量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪 刑相當，使罰當其罪，輕重得宜，如共同正犯間之量刑輕重 相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法 ，故共同正犯間如量刑輕重相差過鉅，即應說明其裁量之理 由，始為適法（最高法院96年度台上字第3773號、100 年度 台上字第6250號判決意旨參照）。蓋平等原則乃是要求法官 於量刑時，不能有恣意的差別待遇，尤其參與犯罪行為實施 人數的多寡，與對行為人犯罪性的評價，本即有相當之影響 ，更應將之納為個案量刑具體狀況審酌之依據。循是而論， 在共同正犯或其他共犯之情形下，雖行為人責任須個別而論 ，但對於各行為人其個別危害加工之份量，對於刑罰輕重之
衡量上，仍有其相當之作用。
⑵查被告所犯之104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之罪，法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，關於徒刑部分，經依前述㈠之規定加重後，處斷刑範圍擴大為「5年1月以上或20年以下」，再依前述㈡之規定減輕其刑後，最終處斷刑範圍為「2年7月以上或19年11月以下」；而陳柏宇則無刑之加重事由，有（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，處斷刑範圍即為「2年6月以上或14年11月以下」，經原審以104年度訴字第662號判處有期徒刑2年8月確定，有該案刑事判決在卷可證（見原審卷第21至29頁）。再觀之陳柏宇該案認定之犯罪事實，與本案無甚差異，量刑理由為「審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，甘受運輸毒品犯罪集團邀約，自大陸地區共同運輸第三級毒品愷他命進入臺灣地區，嚴重危害社會治安，且運輸入境之毒品數量驗前總純質淨重高達5583.83公克，如流入市面，戕害國民健康甚鉅、助長施用毒品惡習，兼衡被告犯罪動機、目的、手段及非基於主謀之地位，僅參與部分之階段行為，並念及其年輕識淺，社會智識不足，法紀觀念欠缺，犯後態度尚稱良好等一切情狀」；至於原判決於量刑審酌部分僅說明「審酌被告正值青壯，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟與共犯自大陸地區運輸第三級毒品愷他命來臺，助長毒品之流通與氾濫，且所運輸之毒品數量高達純質淨重5583.83公克，已嚴重危害社會治安，惡性非輕，不宜輕縱，惟本案被告運輸之毒品幸在機場即為警查獲，尚未流入市面，兼衡被告之犯罪動機、手段、犯罪參與程度，被告自承之教育程度、生活狀況，及被告犯後坦承全部犯行，尚有悔意之態度等一切情狀」，然而最終陳柏宇量處之有期徒刑「2年8月」，係就最低處斷刑酌加2月，原審卻量處被告有期徒刑「5年」，亦即就最低處斷刑大幅增加2年5月，依原判決之量刑理由未見有何具體說明或闡述被告具有如何特殊之原因或情節，或陳柏宇之量刑失之過輕，致須量處較陳柏宇宣告刑多近2倍之5年有期徒刑，且被告之所以迄至112年2月14日始到案，係因其於103年12月2日起因另案遭拘留並執行至112年2月11日止，有其入出境資料、印尼之監所證明可稽（見本院卷第57頁、偵緝字卷45頁），非為逃避本案之審判，參諸前揭說明，原判決之量刑除失諸過重，且未能善盡裁量事由之說理義務，而有判決不備理由之違誤，難認允妥，被告以原判決量刑過重提起上訴，為有理由。則原判決關於刑之部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。 ⑶爰審酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，並造成整體國力之 實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦 衍生家庭、社會治安問題，是我國依法嚴令禁止製造、運輸 、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本 ，杜絕流入之途，被告對其共同運輸毒品行為之違法性及對 社會之危害性應有認識，僅因貪圖不法報酬，無視我國及國 際間普遍對毒品均採嚴厲管制措施，與本案共犯及少年共同 運輸第三級毒品愷他命來臺，助長跨境毒品交易，嚴重危害 社會治安及國民健康，且扣案之愷他命純質淨重高達5583.8 3公克，數量甚鉅，而被告在本案中擔任與上游共犯「龍哥 」聯繫、依「龍哥」指示尋覓臺灣之取貨人員之角色，參與 程度較陳柏宇、范○○為高；惟被告犯後坦承犯行，復投入多 場反毒宣導演講（見原審第87至93頁之演講照片及感謝狀） ，已見悔意，且於本案犯行前，未曾因犯罪受刑之宣告，有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚可，暨被告及 其辯護人所陳被告之教育程度、職業、家庭經濟及生活狀況 （見本院卷第120至121、134頁）等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，應足懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 1 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 慧 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日【附錄本案科刑法條】
104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。