臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上更一字第59號
上 訴 人
即 被 告 廖羽萱
0000000000000000
0000000000000000
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第1800號中華民國112年2月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第14784、
17502、20636、23177號），提起上訴，經本院以112年度上訴字
第1082號刑事判決後，經最高法院就被告有罪部分發回更審（11
2年度台上字第3672號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○及蘇云威（業經本院判處罪刑確定）均知4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命及硝西泮分別係屬 毒品危害防制條例列管之第三級及第四級毒品，依法不得意 圖營利而非法販售他人，竟意圖營利，由乙○○以使用之行動 電話下載通訊軟體「微信」，以暱稱「愛奇藝」與不特定購 毒者聯繫販毒事宜，並提供車牌號碼000-0000號自用小客車 供蘇云威使用。乙○○與不特定之購毒者聯繫販毒事宜後，即 以通訊軟體Facetime通知蘇云威【下載之行動電話門號：00 00000000號（遭臺中市政府警察局第五分局扣案），暱稱： 「白白不理彩」】於指定之時間，駕駛上開車輛前往特定地 點，將混有上開毒品成分之毒品咖啡包或愷他命販賣予不特 定人；蘇云威如需補貨（即取得上開毒品販賣予不特定人） ，即以上開通訊軟體聯繫乙○○，雙方約在臺中市○○區○○○街0 00號之「廣天宮財神廟」前方停車場，由乙○○將毒品交予蘇 云威。蘇云威完成販毒後，再以前述通訊軟體與乙○○聯繫見 面之時間、地點，由蘇云威前往前述財神廟前方停車場，將 販毒款項當面交予乙○○；或由蘇云威前往附近之統一便利超 商，將販毒款項以無卡存款之方式，存入乙○○提供之金融帳 戶內，蘇云威以前述方式每販賣1包毒品咖啡包或愷他命可 分別從中獲利新臺幣（下同）100元（毒品咖啡包）或300元 （愷他命）。乙○○與蘇云威即依上開模式，共同基於販賣混 有第三級及第四級毒品之4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮及硝西泮之毒品咖啡包暨第三級毒品愷他命之犯 意聯絡，分別於如附表一所示之時間、地點及方式，由乙○○
以前述通訊軟體暱稱「愛奇藝」與如附表一所示之購毒者聯 繫販毒事宜後，由蘇云威於如附表一所示之時間、地點，獨 自駕車以如附表一所示之方式及金額，販賣如附表一所示之 毒品予如附表一所示之購毒者。交易完成後，蘇云威再以前 述方式將販毒款項交予乙○○。嗣經警於110年4月22日晚上7 時35分許，持檢察官開立之拘票，在臺中市○○區○○路0段000 號處所拘提蘇云威到案。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告及臺灣臺中地方檢察署 檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本案判決下列所引用上訴人即被告乙○○（ 下稱被告）以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告雖 於本院更審程序未到庭，惟其已於原審表示同意作為證據（ 見原審卷第95至96頁），本院審認上開證據作成時之情況 ，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，自有證據能力。
㈡本案判決以下引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第 1項規定傳聞法則之適用，經本院審理時依法踐行調查證據 程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係 公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理中均坦承不諱， 核與同案被告蘇云威、證人趙福昇、林伯倫、林柏宏證述情 節相符（見偵14784卷第301至305、257至260、315至317、3 34至337頁；偵23177卷第593至595頁；原審卷第269至277、 342至348頁），復有衛生福利部草屯療養院110年2月26日草 療鑑字第1100200123號鑑驗書、同院110年4月16日草療鑑字 第1100400168號鑑驗書、蘇云威與被告微信影片譯文、通聯 調閱查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人即被告、被告1 10年4月1日00時43分日乘坐000-○○○重機車監視器翻拍照片 、車號000-000車輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表- 指認人蘇云威、蘇云威於110年4月8日21時44分許在臺中市○
○區○○○街000號與被告取得毒品蒐證照片、蘇云威於110年4 月10日駕駛○○○-0000自用小客車與藥腳林柏宏交易毒品蒐證 翻拍照片、蘇云威於110年4月11日駕駛○○○-0000自用小客車 與藥腳林伯倫交易毒品蒐證翻拍照片、臺中市政府警察局第 二分局搜索筆錄及扣押物品目錄表-受執行人蘇云威、蘇云 威持有門號0000000000手機通聯記錄表、車牌號碼000-0000 號車輛詳細資料報表、趙福昇與暱稱「愛奇藝」於110年4月 8日於自用小客車車內對話譯文、臺中市政府警察局第二分 局搜索筆錄及扣押物品目錄表-受執行人趙福昇、趙福昇於1 10年4月8日配合警方誘捕毒品上手，與暱稱「愛奇藝」於微 信通訊軟體對話紀錄、蘇云威110年4月8日20時36分在臺中 市○區○○街00號前販賣予趙福昇蒐證毒品照片、指認犯罪嫌 疑人紀錄表-指認人趙福昇、林伯宏微信通訊軟體對話紀錄 、指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人林柏宏、指認犯罪嫌疑人 紀錄表-指認人林伯倫、衛生福利部草屯療養院110年4月20 日草療鑑字第1100400169號鑑驗書、同院110年4月16日草療 鑑字第1100400168號鑑驗書在卷可稽（見偵23177卷第57至6 1、85至97、99至101、103至105、107至166、177、179、18 1至185、189至205、233至237、241至256、275、295至299 、303至310、311至316、317至323、325至328、331至335、 355、361、411、415至419、423至425、426至432、435至43 8、457至459、461至469、501至505、565、575、583至584 、585頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信 。
㈡綜上，本案事證明確，被告之上開犯行足可認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠被告就如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品 而混合二種以上毒品未遂罪；就如附表一編號2所為，係犯 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣 第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪；就如附表一編 號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪。
㈡被告與蘇云威就如附表一編號1、2、3所示之犯行，具有犯意 聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定論以共同正犯。 ㈢被告犯如附表一所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈣刑之減輕：
⒈被告就如附表一編號1所示犯行，已著手於販賣前述毒品咖啡
包犯行之實行而不遂，為未遂犯，衡其情節及所生危害較既 遂者輕，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵查、原審 就如附表一所示3次犯行均自白犯罪，於是依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就如附表一編號1所示 之犯行遞減輕之。
⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於警詢 中供出本案毒品之來源係同案被告游家綸，並指認同案被告 游家綸（見他1135卷第124至125、127至130頁），嗣經查獲 同案被告游家綸，並經檢察官起訴等情，有臺灣臺中地方檢 察署檢察官110年度偵字第14784、17502、20636、23177號 起訴書在卷可稽（見原審卷第9至20頁）。被告就如附表一 編號1、2之販賣毒咖啡包之犯行，供出毒品來源，且具有前 後手及相當因果關係，故就被告此部分犯行，依毒品危害防 制條例第17條第1項規定再遞減或遞減其刑。又被告就其如 附表一編號3即110年4月11日販賣第三級毒品愷他命犯行， 雖供出其毒品來源係同案被告游家綸，惟此部分並無確切證 據足以證明同案被告游家綸確有於110年4月11日凌晨4時許 販賣愷他命與被告，經原審判決無罪，上訴後經本院前審駁 回檢察官之上訴，是被告有關如附表一編號3所示犯行，自 無因其之供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，而無 從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，故被 告此部分上訴請求依上開規定減輕其刑，自難憑採。 ㈤其他不予加重、減輕之附帶說明：
⒈關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬 「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑 之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其 屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定 刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。毒品危害 防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有 混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，此規定係 就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加 重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第1 17號判決意旨參照）。職是，原判決既已說明被告所犯前開 之罪屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重 ），而非處斷刑加重，當毋庸再於論罪科刑欄就被告所犯罪
數部分後，再重複贅述「均應依毒品危害防制條例第9條第3 項之規定，各加重其刑」、「先加後減之」等語，俾免混淆 誤認為法定刑加重後，復再為處斷刑加重。
⒉刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為 法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量 減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法 （最高法院45年台上字第1165號、88年度台上字第6683號判 決要旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，始得為之。 經查，被告意圖營利而販賣毒品，既有擴散毒品並使毒害氾 濫之目的，其犯罪情節及所生危害尚非輕微，觀其犯罪之情 狀，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一 般人同情之處；且被告就如附表一編號1、2部分，經適用毒 品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑（如附 表一編號1部分另依刑法第25條第2項規定減輕其刑）、就如 附表一編號3部分，經適用毒品危害防制條例第17條第2項之 規定減輕其刑，依其犯罪情狀，並無量處法定最低刑度，猶 嫌過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般 之同情，自均無適用刑法第59條之餘地。
四、駁回上訴之理由：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第229 4號判決意旨參照）。原審以被告本案犯罪事證明確，適用 相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告知毒品施用戕 害身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危 害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型， 竟仍意圖營利而販賣毒咖啡包、愷他命，所為應予非難；惟 考量被告坦承犯行，足認尚有悔悟之心；另兼衡其犯罪之動 機、目的、手段、品行，及其自販賣之次數、對象、數量、 犯罪所生損害，暨被告自述高中畢業之智識程度、從事行銷 工作、月薪約3萬元，須扶養母親之家庭生活狀況（見原審 卷第375頁），量處如附表二主文欄所示之刑；並敘明被告 所犯各次犯行，時空相近、犯罪之手法與態樣相同，侵害法
益相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非 累加原則之意旨，於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下為之，綜合上情，合併定其應 執行有期徒刑4年6月；復再說明被告就如附表一編號2、3收 取之價金，扣除同案被告蘇云威之報酬後，分別為2500元、 8300元，為被告之犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段 規定於各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核 原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合考量， 既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕 重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂 原判決之量刑有何不當，應予維持。
㈡被告就如附表一編號3所示犯行，上訴請求依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑，為無理由，有如前述外，另 主張：被告前無任何犯罪紀錄，素行良好，其因一時財務窘 迫，思慮未周而犯錯，然犯後誠心悔改，自始坦承犯行，並 配合查緝毒品上手，態度甚佳，原判決就被告所犯各罪量刑 過重，不符公平、比例及罪刑相當原則，請從輕量刑；又原 審對被告定應執行刑有期徒刑4年6月，尚嫌過重，未能深究 刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限，請從輕定其 應執行刑等語。本院認為量刑及定應執行之輕重，屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時已依行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。原審就 被告是否有加重、減輕之事由，均詳予敘明，且在此處斷刑 之基礎上於宣告刑審酌時敘明係以行為人之責任為基礎，具 體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告量刑，再敘明對被 告定應執行刑之裁量理由，顯見原審均已就被告在犯罪情節 、參與件數、犯後態度及生活素行為綜合考量，並無濫用自 由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。從而，被告 上訴為無理由，應予駁回。
五、被告於本院審理時經合法傳喚，有其之送達證書在卷可憑（ 見本院更一審卷第75至80、83頁），其無正當理由不到庭， 於是不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371、368條，判決如主文。本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官楊雅婷提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 蘇 品 樺
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 涂 村 宇
中 華 民 國 113 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期 徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規 定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
==========強制換頁==========附表一：
編號 販賣對象 販賣時間 販賣地點 販賣毒品模式（含交易毒品次 數及價格） １ 趙福昇 110年4月8日晚上8時36分許 臺中市○區○○街00號前 趙福昇配合警方先以通訊軟體「微信」與使用暱稱「愛奇藝」之乙○○聯繫購毒事宜後，乙○○推由蘇云威於上開時間，獨自駕駛上開車輛前往前揭地點，以1200元之價格，販賣混有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包2包予趙福昇，而未遂。 ２ 林柏宏 110年4月10日上午5時37分許 臺中市南屯區○○○○路000巷口 林柏宏先以通訊軟體「微信」與使用暱稱「愛奇藝」之乙○○聯繫購毒事宜後，乙○○再推由蘇云威於上開時間，獨自駕駛上開車輛前往前述地點，以3000元之價格，販賣混有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包6包予林柏宏（買5送1）。 ３ 林伯倫 110年4月11日上午6時48分許 臺中市○里區○○○街000號（○○○○會館）投宿房間之車庫外 林伯倫先以通訊軟體「微信」與使用暱稱「愛奇藝」之乙○○聯繫購毒事宜後，乙○○再推由蘇云威於上開時間，獨自駕駛上開車輛前往前述地點，以8600元之價格販賣4公克之愷他命予林伯倫。 ==========強制換頁==========附表二：
編號 犯罪事實 原判決主文 １ 犯罪事實一 （附表一編號1） 乙○○共同販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。 ２ 犯罪事實一 （附表一編號2） 乙○○共同販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ３ 犯罪事實一 （附表一編號3） 乙○○共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。