臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第1037號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李瑞騰
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上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺
中地方法院112年度簡上字第263號中華民國112年8月9日第一審
判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵
字第12353號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李瑞騰知未依電子遊戲場 業管理條例規定，向主管機關領有電子遊戲場業營業級別證 登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之 犯意，自民國000年00月間某日起至111年12月19日止，在臺 中市○區○○路0段000號「大牛比較懶夾」選物販賣機店，將 其所有編號20之選物販賣機（快樂綿羊Happy Sheep，下稱 本案機台）機台商品掉落口加裝鐵片，而將上開選物販賣機 ，變更為電子遊戲機，再插電營業，供不特定之人投幣把玩 ，由消費者投入新臺幣（下同）10元硬幣，操作設在機檯外 部面板上搖桿及按鈕，控制設在機檯透明玻璃櫥窗內之機械 手臂，夾取置放在機檯櫥窗中之鬼滅之刃鑰匙圈；如未夾中 ，則所投入硬幣即歸李瑞騰所有，而非法從事電子遊戲場業 從中牟利。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定， 應依同條例第22條規定論處之未經許可經營電子遊戲場業罪嫌 等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高
法院100年度台上字第2980號判決參照）。本案既認被告應 為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證 據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告 有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存 在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86 號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意 旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開未經許可經營電子遊戲場業罪嫌， 無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、員警職務報告、現 場照片、經濟部111年12月8日經商字第11102041470號函， 為其論據。另檢察官上訴意旨並主張：通常市面上選物販賣 機即俗稱「夾娃娃機」，業者必須設定保證取物之價格且價 格必須相當，故其實際上乃係販售機臺內之商品，而操作電 子機械手臂夾取商品遊戲流程，僅不過係吸引消費者購物之 方式而已，以使消費者於購物時，亦能透過反覆投幣夾取商 品至洞口附近滑落，消費者並可利用其操控電子機械手臂夾 取之技術，以少於保證取物之價格，完成交易，其性質上仍 屬於販賣機。然本案機台乃由被告擅自在機台洞口加裝鐵片 之障礙物，已大大降低消費者將商品夾至洞口附近滑落之可 能性，且所販售之商品亦僅為鬼滅之刃圖樣布質娃娃鑰匙圈 （12353號卷第31頁），而非品質較為精緻之公仔娃娃，警 方查其市價僅為80元，而被告所設定之保證取物價格達290 元，價格已顯不相當；且此機台經由經濟部以111年12月8日 經商字第11102041470號函認定：「經查本部評鑑通過為非 屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯内部須無改裝或加裝障
礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供 商品之内容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兒換商品等不確 定操作結果之遊戲方式。次查選物販賣機之一般概念為對價 取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且 無涉射倖性」、「惟該5台機具（包括本案機具1台）於機台 內商品掉落口有加裝筷子、竹叉、壓克力擋片、鐵片等物之 情形，參照前開說明，上開繫案機具之結構設計,即與本部2 85次評鑑會通過之非屬電子遊戲機有別」，亦即被告對於本 案機台之改裝及設定，已使其性質上改變為電子遊戲機而非 販賣機。而原簡易審即綜合職務報告、被告供述、查獲照片 及經濟部函文各種證據資料，本於論理法則及經驗法則之推 理作用，為認定被告違反電子遊戲場業管理條例第22條、第 15條犯罪事實之基礎，形成判決被告有罪之心證，原簡易判 決處刑之論斷，實無何違法或不當之處。原審未予斟酌上開 不利於被告之事證，即推翻原簡易判決之採認而對被告為無 罪判決，其認事用法有再予斟酌餘地。
五、訊據被告固坦認於上開時、地，擺放本案機台，並在機台之 商品掉落口加裝鐵片之事實，然堅決否認有何未經許可經營 電子遊戲場業之犯行，辯稱：本案機台是選物販賣機，不是 電子遊戲機，有保證取物功能，且沒有因為加裝鐵片導致保 夾無法正常出貨，我行為是合法的等語。
六、本案之判斷及對檢察官上訴理由之說明：
㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，自000年00月間某日起 至111年12月19日止，在臺中市○區○○路0段000號「大牛比較 懶夾」選物販賣機店，擺放其在商品掉落口加裝鐵片之本案 機台，並插電營業，供不特定之人投幣把玩，由消費者投入 10元硬幣，操作設在機檯外部面板上搖桿及按鈕，控制設在 機檯透明玻璃櫥窗內之機械手臂，夾取置放在機檯櫥窗中之 鬼滅之刃鑰匙圈；如未夾中，則所投入硬幣即歸被告所有等 事實，業據被告供承明確，且有卷附職務報告、現場照片（ 12353號卷第15、17、27、29、31頁）可稽，應可認定。 ㈡按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置 電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊 戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操 縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利 用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲 機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼 珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊 戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者 ，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上2
50萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、 第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人 或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主 管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分 類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未 經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已 評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修 改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該 條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚 明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第 4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委 員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」 ，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內 擺放營業；反之，倘非屬電子遊戲機，則無須取得「電子遊 戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該 條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。 ㈢經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函文就選物販賣 機之認定及相關標準：「㈠選物販賣機：依電子遊戲場業管 理條例第4條第1項規定：本條例所稱電子遊戲機，指利用電 、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲 光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠 或鋼片發射之遊樂機具；又選物販賣機之一般概念係為對價 取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則 ，且尚無涉射倖性。㈡夾娃娃機：如係提供消費者利用電力 及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是 否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前 開條文所稱之電子遊戲機。㈢實務上，選物販賣機之設定須 符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額， 機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如 未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬 電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不 可與機臺內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格 1,990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資 料傳輸線、電射筆等，即與選物販賣機之對價取物性質不符 。3.不可影響取物可能性，否則與選物販賣機之對價取物性 質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌靠近掉落口處，加裝 障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物 品落出機臺外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起 物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動 操作流程或影響操作結果者，似無不可」，已認電動機具符
合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品 價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係 對價取物而不具射倖性，非屬電子遊戲機之選物販賣機。 ㈣就本案機台，是否該當電子遊戲機，分述如下： ⒈本案機台經警檢附案附照片，向經濟部函詢結果，經函覆稱 ：本案機台機具外觀上方與經濟部第285次會議評鑑為非屬 電子遊戲機「快樂綿羊選物販賣機Happy Sheep」之英文名 字相同，有經濟部111年12月8日經商字第11102041470號函 函在卷可稽（12353號卷第33至35頁），又據被告陳稱本案 機台設有「具有保證取物功能」及「標示保證取物價格(即2 90元)」乙情，有其提出之同款機台照片可稽(原審卷第19頁 )，且此照片關於搖桿旁黃色螢光之特徵與卷附本案機台照 片（本院卷第71頁）外觀相仿，另警員職務報告並依據被告 之供述而記載「機台保證夾取物品設計規定為新臺幣290元 」，且經警詢問被告而經表示，本案機台已經撤除後，銷毀 讓環保局當廢棄物載走（12353號卷第15頁、本院卷第59頁 ），是卷內並無其他事證可資佐認本案機台並無保證取物功 能而符合前揭電子遊戲機之要件。
⒉本案機台保證取物之價格290元，雖與被告自承之擺放商品( 即鬼滅之刃鑰圈)進貨價格80元(12353卷第23頁)有所差距。 然商品市場價值(市場定價)為何，因素甚多，如供給需求情 形即是，況商品定價除進貨價價格外，尚須考量機具價款、 維修費用、店租、電費、消費者以低於成本之代價即夾得商 品之折價支出等成本，並須加計合理利潤(被告相關勞力、 時間支出之估價)，是商品價值與商品進貨價格尚屬有別， 且考量商品價值之上開因素後，亦難認本案商品價值與售價 (即保證取物價格)有顯不相當情形。
⒊觀諸本案機台照片(本院卷第73頁)，顯示機台商品掉落口於 加裝鐵片後，商品體積仍明顯小於商品落口尺寸，仍有充足 空間可夾取商品而使其自商品落口掉落，並無致使商品無法 到達落口上方、無法自落口掉落或致使商品無法抓取而影響 取物可能性，亦未因此變更保證取物之對價取物核心性質， 自難單憑商品掉落口加裝鐵片，即認本案機台已變更為電子 遊戲機。是被告所擺設之本案機台，尚難認屬電子遊戲機， 自不得以電子遊戲場業管理條例第22條、第15條規定罪責相 繩。至前揭經濟部111年12月8日經商字第11102041470號函 雖另載稱：來函所指5台繫案機具於機台內商品掉落口有加 裝筷子、竹叉、壓克力擋片、鐵片等物之情形，是本案機台 顯與經評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機需具備機台 內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可
能性之設施之結構設計有別等語。然此核與前揭本院依卷內 照片所見之認定相左，尚難逕為不利被告之認定。 ⒋從而，本案機台既無證據佐證不具備「保證取物」功能、物 品價值與售價不相當之情形，另本案機台尚無因改裝或加裝 障礙物、隔板、彈跳裝置而影響取物可能，且查無證據可證 有IC板遭修改或操作模式更動之情，是難認本案機台係經經 濟部遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬」選物販賣機之電子遊 戲機無訛。
七、綜上所述，本案機台既非屬電子遊戲場業管理條例第4條第1 項所規範之電子遊戲機，則雖被告未領有電子遊戲場業營業 級別證而經營本案機台，亦難認有何違反電子遊戲場業管理 條例之犯行。原審認本案檢察官所提出之證據，尚不足就被 告涉犯未經許可經營電子遊戲場業之犯行，達到確信其為真 實之程度，無從形成被告有罪之確信，揆諸前開說明，自應 為被告無罪之諭知，核無不當。檢察官未再提出其他證明被 告犯罪之積極證據，且上訴意旨所指各節，仍無法推翻原判 決之立論基礎，故本件檢察官之上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。本案經檢察官陳信郎聲請簡易判決處刑，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 林清鈞
法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張捷菡
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日